Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Aspectos Jurídicos

El encuentro entre el niño y su adoptante

Autor: Galli Fiant, María M

El encuentro entre el niño y su adoptante

Autor: Galli Fiant, María M.

Fecha: 28-ago-2015

Cita: MJ-DOC-7370-AR | MJD7370

Sumario:

I. Introducción. II. Una sentencia reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. III. La etapa previa a la adopción. Evolución legal. IV. Proscripción de la entrega directa y la guarda de hecho en el Código Civil y Comercial. V. Madres e hijos vulnerables. Los mensajes contradictorios del Estado.

Doctrina:

Por María M. Galli Fiant (*)

I. INTRODUCCIÓN

Toda adopción implica rupturas y creaciones de lazos, no solo legales, sino fundamentalmente personales y afectivos. Confluye un abanico de derechos subjetivos de las distintas personas involucradas: derechos de los progenitores de origen, derechos de los parientes del niño que conforman su familia extensa, derechos de los postulantes a la adopción, pero entre todos ellos el derecho del niño o adolescente a un medio familiar adecuado para su protección y pleno desarrollo es el primordial.

Si bien desde la reforma del régimen legal de adopción en 1997 la guarda previa es exclusivamente judicial, y así se mantiene en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom), se han producido cambios en la etapa que precede a la resolución de guarda, en la «etapa del encuentro».

Llamamos «encuentro» a la vía a través de la cual un niño o un adolescente queda al cuidado de una persona o pareja que aspiran a constituirse en progenitores por adopción. No se trata de un acto jurídico, sino de una situación vital que habilita la entrada en el camino hacia la adopción.

En este breve trabajo, pretendemos hacer un recorrido por las soluciones legales en las distintas etapas del régimen de adopción argentino, desde 1948 hasta el presente, y planteamos el tema del «encuentro» en el contexto del nuevo Código. Comenzamos con el comentario de una reciente sentencia del Tribunal Supremo de la Nación, que aborda específicamente el tema que nos ocupa.

II.UNA SENTENCIA RECIENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

El 27 de mayo de 2015, la Suprema Corte de Justicia de la Nación desestimó los recursos extraordinarios deducidos contra la resolución de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había ordenado con urgencia la restitución de una niña a su guardadora de hecho (1). Sobre la base de los fundamentos desarrollados por el Procurador Fiscal, que la Corte hizo suyos, la sentencia destacó la importancia del factor tiempo e instó a la magistrada de grado «a obrar con la premura y la mesura que el caso amerita en la resolución efectiva del conflicto, de modo de hacer efectivo el mencionado interés superior de la menor que, como principio rector, enuncia la Convención sobre los Derechos del Niño, y evitar que pueda prolongarse aun más la incertidumbre sobre la situación de la niña y su posibilidad de crecer en el seno de una familia». Cabe hacer un detallado relato del caso, tal como fue plasmado por el Procurador en su dictamen, en virtud de la profusión de circunstancias fácticas que llevaron a decidir como lo hizo el máximo Tribunal.

El 26 de octubre de 2012, nació la niña M. S. M. en el Hospital Durand de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El día 30, la Sra. C. F. M., madre biológica de la recién nacida, puso la niña al cuidado de la Sra. S. N. V., y se documentó la entrega mediante instrumento privado. Un año después, la guardadora -mujer de 60 años, inscripta en el Registro de Aspirantes a la Adopción- inició el proceso judicial de guarda preadoptiva. Justificó la entrega directa en el conocimiento previo que tenía de la madre biológica a través de una amiga en común, y en la imposibilidad de aquella de hacerse cargo de la crianza de su hija. La Defensora Pública de Menores e Incapaces, y la Tutora Pública designada como tutora «ad litem» se opusieron a la pretensión, destacando la irregularidad de la entrega, sumada a la edad de la solicitante. Dictaminaron a favor del cese de la guarda y la derivación de la niña a una familia de tránsito.

La magistrada citó a la madre biológica. Esta ratificó su voluntad de entregar su hija a la actora, a quien consideraba la mejor persona para hacerse cargo de la crianza. Declaró que no había mediado ofrecimiento alguno de parte de la guardadora, que su situación familiar no le permitía asumir el cuidado, que la niña era fruto de una relación ocasional, que ignoraba el paradero del padre biológico y que, ni aun con una ayuda económica, cambiaría de opinión acerca de la entrega en adopción.

En diciembre de 2013, la jueza de grado resolvió, como medida cautelar, la separación de la niña de la guardadora y su alojamiento en un hogar de tránsito o familia de acogimiento que designaría el órgano de protección del Gobierno de la Ciudad. Si bien destacó que la entrega directa no estaba prohibida legalmente, sostuvo que solo podía admitirse en circunstancias excepcionales de relación de parentesco, amistad o conocimiento previo entre la madre y los guardadores, que no vio presentes en el caso. En cuanto a la angustia que podía aparejar la separación para la niña, hizo responsable de esto a la guardadora.

La situación de la niña fue evaluada por el equipo técnico de Familias Abiertas Asociación Civil de Contención del Niño en Riesgo, que no admitió el ingreso a la institución por la situación social que exigía atención, tiempo y contención emocional, sin que hubiera una familia disponible que reuniera las condiciones necesarias. Hasta que se produjera una vacante, la jueza dispuso la inclusión de la niña en un hogar convivencial para evitar que el vínculo con la guardadora se siguiera afianzando, lo que se concretó el 15 de abril de 2014.

La decisión cautelar fue apelada por la pretensa guardadora. La Sala M hizo lugar al recurso y ordenó la urgente restitución de la niña a la guardadora de hecho. Para así resolver, el tribunal evaluó el interés superior de la niña M. S. M. en el contexto de las circunstancias concretas del caso: no existía conflicto entre la guardadora y la madre biológica, la primera estaba debidamente inscripta en el RUAGA, y en cuanto a la segunda, había expresado judicialmente su voluntad firme de no tener vínculo con su hija. El tribunal destacó la importancia de respetar las condiciones de hecho estables en lugar de abrir nuevos conflictos con consecuencias impredecibles; sostuvo que los problemas humanos deben resolverse sin atenerse a fórmulas o modelos prefijados.

Se tuvo en cuenta que el «a quo» no había demostrado el riesgo de daño irreparable para decidir la separación de la niña, y no había contado con un informe técnico que avalara la decisión; antes bien, el perjuicio parecía producirse por alejar a la pequeña de quien la había cuidado durante su escaso tiempo de vida. Se remarcó la inadmisibilidad de todo convenio privado de entrega como guarda para habilitar el juicio respectivo, pero aun así cada situación podía ser convalidada judicialmente haciendo prevalecer la integración familiar y afectiva consolidada durante el período de guarda de hecho, salvo cuando se advierta que mantener el vínculo no respondía al interés superior del niño.

La resolución de Cámara fue impugnada por el Tutor Público, por el Ministerio Pupilar, por el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad y por la Defensoría Zonal de la Comuna 2.Resumidamente, los argumentos de los recurrentes se centraron en la irregularidad de la entrega de la niña, en que la restitución a la guardadora de hecho le obstruía su derecho a integrarse a una familia alternativa a la biológica seleccionada con apego a las reglas nacionales e internacionales, vulnerando sus derechos a la integridad psíquica, a la salud y a vivir en familia. Destacaron que el transcurso del tiempo no tornaba menos reprochable el dudoso proceder de la guardadora; asimismo, pusieron de resalto la circunstancia de ser una mujer de sesenta años que probablemente no hubiera accedido a la guarda de una recién nacida por los caminos legales, a pesar de estar inscripta en el Registro de adoptantes. La Defensora Oficial de la Corte también se pronunció a favor de la revocación, invocando que se pretirió el trámite legal para el otorgamiento de guarda preadoptiva y se convalidó una práctica irregular.

En el dictamen que sentó las bases del fallo de la Corte, el Procurador general remitió a la sentencia del Máximo Tribunal del 4 de noviembre de 2014, en autos «G., B. M. s/Guarda» (S. C. G. 834, L. XLIX). Aconsejó aplicar el mismo criterio: aunque el modo de obtener la guarda es observable, la solución de separar a la niña de su guardadora la somete a una nueva situación de vulnerabilidad y desamparo; la entrega a otra familia es un nuevo desarraigo. Destacó que el interés superior del niño no puede ser un concepto abstracto, sino que tiene «nombre, apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias». Sin menospreciar las normas que imponen requisitos para impedir el tráfico de niños y las anomalías en la entrega, para decidir la separación debe demostrarse que no hacerlo causaría un daño mayor. Por eso, consideró que los tribunales deben ser extremadamente cautos al modificar situaciones de hecho respecto de niños, que generen nuevos conflictos con consecuencias imprevisibles. Hay que analizar las derivaciones que una medida podría provocar en el desarrollo integral de un niño y no decidir sobre la base de teorizaciones concebidas en abstracto. Con ese marco de referencia, opinó que en el caso, la guardadora de hecho estaba admitida como postulante a la adopción, que la madre biológica había manifestado judicialmente su imposibilidad de asumir la crianza de la niña y su voluntad de que sea adoptada por la guardadora, y que no se había comprobado la comisión de delito alguno.

Con remisión a los argumentos del Procurador, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó los recursos deducidos contra la decisión de restitución de la niña a su guardadora de hecho, e instó al magistrado de grado a obrar con «premura y mesura» en la resolución definitiva del conflicto.

III. LA ETAPA PREVIA A LA ADOPCIÓN. EVOLUCIÓN LEGAL

Tal como propusimos al inicio, haremos un breve recorrido por el tratamiento legal del «encuentro» entre el niño y su adoptante.

1. Las primeras leyes de adopción

La ley de adopción de 1948, primera regulación del instituto, nada especificaba sobre el encuentro entre el menor de edad y su pretenso adoptante. Consignaba en el art. 6 que «el adoptante probará haber atendido al menor durante dos años anteriores al momento de la demanda, con los cuidados de un padre. Esta prueba no se requiere cuando se adopta el hijo propio o el hijo del cónyuge». Se regulaba el juicio de adopción bajo ciertas reglas, entre las cuales se reconocía el carácter de parte al adoptante, al padre o la madre del menor si no hubiesen perdido la patria potestad, al Ministerio de Menores y, en su caso, el representante legal del menor (art. 9). Incluso, si la guarda había comenzado a cumplirse antes de la sanción de la ley, se admitieron las solicitudes de adopción aunque el menor hubiera superado los 18 años -límite que marcaba el art.2- hasta tres años después de la promulgación de la norma (art. 22).

En 1971 se sancionó la Ley 19.134 que, derogando la anterior, pretendió remediar los limitados alcances, las reglas procesales lentas y complicadas en su aplicación que no se adecuaban a las reales necesidades que justificaban y fundamentaban la existencia del instituto (2). En su art. 6, disponía: «El adoptante deberá haber tenido al menor bajo su guarda durante un año. Esta condición no se requiere cuando se adopta al hijo o hijos extramatrimoniales del adoptante o al hijo o hijos del cónyuge». La guarda podía ser otorgada judicialmente, por acto administrativo o en forma privada por escritura pública; esta solución surgía del art. 11, inc. c, dentro de los supuestos en que la madre o el padre no serían necesariamente citados al juicio y no se admitiría su presentación espontánea: «... cuando hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial o por instrumento público». El encuentro, por lo tanto, podía producirse gracias a la intervención de la autoridad administrativa o judicial, o mediante la entrega directa de los padres a los futuros adoptantes.

2. La solución del Código Civil modificado en 1997

El régimen de la Ley 24.779 incorporado al Código Civil (CCiv) en 1997 tras la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y su jerarquización como tratado constitucional, impuso la guarda judicial previa a la adopción. El CCiv regulaba en sus arts. 316 y 317 un verdadero presupuesto de admisibilidad de la acción de adopción, ya que el juicio no podía promoverse hasta tanto se encontrase cumplido un período mínimo de seis meses desde el otorgamiento de la guarda. La medida solo podía ser dispuesta por el juez. La guarda preadoptiva judicial estaba prevista como una decisión provisional del magistrado competente ante la demanda promovida por la persona o matrimonio que pretendía la posterior adopción del menor de edad. Destacaba la doctrina que, por primera vez, en nuestro derecho positivo nacional se establecía un «proceso judicial previo» a la adopción propiamente dicha, proceso autónomo que requería por parte del juez un control de legalidad y de mérito a fin de evaluar si el menor en cuestión era susceptible de ser adoptado en el futuro (3). Atento a su finalidad específica, y a los requisitos legales exigibles bajo pena de nulidad, la guarda con fines de adopción no podía ser reemplazada por la guarda de hecho o la guarda judicial otorgada como medida de protección, pero sin miras a una posterior adopción (4). El art. 316 en su primer párrafo fijaba un plazo mínimo -seis meses- y uno máximo -un año-, que debía ser determinado por el juez en la sentencia de otorgamiento de la guarda. Con relación a las guardas extrajudiciales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 24.779, el art. 3 de la ley establecía, como disposición transitoria, que «el juez podrá computar el tiempo transcurrido en guarda conforme al art. 316 del Código Civil».

La entrega de menores de edad en guarda para adopción por intermedio de escritura pública o acto administrativo quedó expresamente prohibida por el art. 318 del CCiv. El legislador, consciente de la situación por estar estrechamente ligada al tráfico de niños, quiso reforzar la figura del juez como único e idóneo para resguardar el interés de un niño a quien se le debía preservar, entre otros, su derecho a la identidad, justamente por medio de la prohibición de aquello que se considera perjudicial. Si bien la guarda con fines de adopción era consecuencia exclusiva de una resolución judicial dictada por el magistrado competente, el encuentro entre el adoptando y su pretenso adoptante podía producirse mediante la entrega directa, ya que las normas del Código nada decían con respecto a la elección del guardador.

3. Influencia de las leyes de protección integral y creación de Registros de Adoptantes

El marco normativo del instituto se amplió significativamente en la última década. El CCiv (t. o. Ley 24.779) debió integrarse con otras normas nacionales y locales de alto impacto en la adopción. En 2005 se sancionó la Ley 26.061 de Protección Integral de niñas, niños y adolescentes, que organizó un sistema de protección integral en el ámbito nacional, mientras que normas análogas de los Estados provinciales hicieron lo propio en sus jurisdicciones. Aun sin modificarse el texto codificado, con la intervención de los órganos administrativos de protección integral mediante el dictado de medidas excepcionales sujetas al control de legalidad de los jueces de familia, se sumaron disposiciones insoslayables en la materia de adopción. En efecto, la resolución final de la medida a cargo de la autoridad administrativa puede aconsejar la adopción del niño o adolescente sujeto a ella, cuando no es conveniente que permanezca con su familia de origen ni que se le designe un tutor entre sus parientes o referentes afectivos.

La ley nacional y las leyes provinciales de creación de Registros de Adoptantes también han sido trascendentes en la conformación del vínculo jurídico paterno-materno-filial adoptivo, pues organizaron la inscripción y evaluación de las personas o parejas que se postulan como adoptantes (5).

Tras la organización de los registros de aspirantes a guarda con fines de adopción, coexistieron dos caminos de encuentro: la entrega directa hecha por la o los progenitores, y la selección y designación realizada por el magistrado de familia entre los inscriptos en los registros. Esa coexistencia no estuvo exenta de dudas y conflictos, pues mientras la Ley Nacional 25.845 (art. 16) establecía como requisito esencial hallarse inscriptos en el correspondiente Registro, previo a la petición de la guarda con fines adoptivos, dicha exigencia no estaba incluida en el CCiv. La Ley Nacional de creación del Registro -al igual que las leyes provinciales que adhirieron a ella- pretendió poner un cerrojo al tráfico de niños, las «entregas directas» surgidas del aprovechamiento de la situación vulnerable de las madres, y otras prácticas cuasidelictuales que han sido habituales. Pero la imposición de un nuevo requisito para la guarda con fines de adopción no previsto en el Código Civil fue objeto de críticas a poco de su entrada en vigencia (6). La contradicción de la norma con principios de orden superior, como el mejor interés del niño y sus derechos comprometidos en la constitución del vínculo por adopción, fue superada por la acertada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: «A los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de este, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte Suprema... A los fines de otorgar la guarda de un niño, cualquiera sea la interpretación que los tribunales competentes otorguen al art.317 del CCiv, ella no puede incluir una regla tal que impida a los jueces llevar a cabo el balance entre el interés superior de aquel y otros intereses individuales o colectivos que puedan entrar en juego y que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, debe otorgar neta precedencia al primero» (7). En sentido similar, resolvieron otros tribunales nacionales y provinciales (8).

4. El impacto de la sentencia «Fornerón»

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa «Fornerón e hija vs. Argentina», del 27 de abril de 2012, produjo un altísimo impacto (9). Las violaciones de derechos por las que nuestro país fue condenado giran en torno a las irregularidades en el trámite de guarda para adopción precedido de la entrega directa de una niña recién nacida por parte de la madre a un matrimonio, que fuera formalizada mediante un acta ante el defensor de Pobres y Menores. Durante el trámite de guarda y adopción, al igual que en otras causas conexas, reiterada y sistemáticamente se vulneraron los derechos del padre reconociente y, principalmente, de la niña. A criterio del Tribunal internacional, la entrega de un niño por parte de la madre, por precio o sin él, no constituye el legítimo ejercicio de un derecho de esta, pues viola el derecho del padre a quien no se le ha requerido consentimiento, y el derecho del hijo a vivir con su familia biológica. La madre no obra legítimamente al negar la paternidad del padre biológico, sino que este cuenta con todos los recursos legales para esclarecer su paternidad y ejercer la función que de ella emerge, y tiene derecho a que las autoridades acojan sus pretensiones en tiempo oportuno. La madre que entrega un niño a cambio de precio u otra retribución afecta gravemente la libertad, la integridad personal y la dignidad de su hijo, abusando de su vulnerabilidad (10).

Aunque la condena a la Argentina no estuvo motivada por la entrega directa en sí misma, sin dudas puso la lupa sobre todas las entregas directas, a punto tal que en algunas jurisdicciones quedaron proscriptas aun sin existir una prohibición legal. La reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que comentamos más arriba es una prueba acabada de que el criterio prohibitivo no ha sido unánime.

IV. PROSCRIPCIÓN DE LA ENTREGA DIRECTA Y LA GUARDA DE HECHO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

1. La decisión libre e informada sobre la adopción del hijo

El nuevo Código prevé tres etapas procesales para la determinación del vínculo adoptivo: la declaración de situación de adoptabilidad, la guarda con fines de adopción y el juicio de adopción. La declaración de situación de adoptabilidad es la resolución judicial que determina que un niño o un adolescente están en condiciones legales de ser adoptado. La sentencia no modifica el estado de familia, aunque habilita la promoción de la guarda con miras a la creación del estado de hijo por adopción.

Según el art. 607, inc. b , pueden ser declarados en situación de adoptabilidad, entre otros supuestos, los niños o adolescentes cuyos progenitores tomaron la decisión libre e informada de que sean adoptados, siempre que tal decisión sea posterior a los cuarenta y cinco días del nacimiento. El inciso debió aclarar que esa decisión libre e informada debe ser expresada en sede judicial, como lo establecía el derogado art. 317 del CCiv. Consideramos que no cumple el requisito la decisión del progenitor expresada durante el trámite administrativo donde se sustanció una medida de protección excepcional, pero sí la voluntad manifestada en ocasión del control de legalidad ante el juez de Familia. En cualquier caso, el o los progenitores serán parte en el trámite de declaración de adoptabilidad (art. 608, inc. b); si se trata de una madre o padre menor de edad, su consentimiento debe ser integrado con la voluntad coincidente de uno de sus progenitores (art. 644).

Destacamos que, en un modelo de protección integral que pretenda eliminar los resabios del sistema tutelar, la asistencia letrada de los padres en este acto es indispensable. En tal sentido, en el documento «Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas», preparado por la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se recomienda «poner a disposición servicios de asesoría legal gratuita para los casos en que los progenitores manifiesten su voluntad de renunciar a sus derechos parentales, que informen sobre las consecuencias jurídicas de la decisión de renunciar a la guarda y cuidado del niño, además de información sobre programas y servicios de apoyo a las familias» (11). El documento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también aconseja «garantizar que, ante situaciones en las cuales uno de los progenitores renuncie a sus derechos parentales, se realicen todos los esfuerzos que fueran razonables para intentar ubicar al otro progenitor, o a la familia extendida, a los efectos de constatar si existe de su parte la voluntad de mantener el vínculo filial, antes de proceder a decisiones temporales o permanentes en relación al cuidado del niño» (12).

En síntesis, haya preexistido o no una intervención del órgano administrativo de protección, la voluntad expresada por el o los progenitores en legal tiempo y forma habilita la declaración judicial del niño en situación de adoptabilidad. Como veremos en el apartado que sigue, la autonomía de la voluntad de los progenitores está legalmente constreñida.

2. La elección del guardador con fines adoptivos

La sentencia de guarda con fines de adopción es la resolución por la cual el magistrado designa a una persona o una pareja matrimonial o convivencial para asumir tareas de cuidado de un niño o niños / adolescentes con miras a su futura adopción. La guarda preadoptiva es provisional por definición; su plazo no puede exceder de seis meses. El objetivo principal de la guarda es la consolidación de una relación familiar que culminará con la sentencia de adopción. El CCivCom, al igual que el CCiv, prevé la guarda judicial exclusiva, pero difiere del régimen derogado en el camino procesal previsto para arribar a la resolución.

Esta guarda está regulada como el paso posterior a la declaración de situación de adoptabilidad, y deber ser discernida inmediatamente después de esta por el mismo magistrado. Aparentemente, salvo en el caso excepcional de la guarda solicitada por quien acredite un vínculo de parentesco con el / los progenitor/es del niño o adolescente (art. 611), no habría más demandas de guarda con fines de adopción promovidas por los pretensos adoptantes; al menos, es lo que surge de la lectura del art. 609, inc. c : «... la sentencia [declaración de situación de adoptabilidad] debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción».

La elección del o de los guardadores es tarea del magistrado (13). Para ello, debe tener en consideración las condiciones personales, edades, aptitudes de los postulantes, su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación, sus motivos y expectativas frente a la adopción, y el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño o adolescente. Cuando los aspirantes a la adopción tramitaron su inscripción en el Registro respectivo, tanto sus condiciones personales y expectativas como su disponibilidad adoptiva debieron ser evaluadas. En esta instancia judicial, el magistrado debe exigir una actualización de toda la información, para analizarla con relación a las necesidades e intereses particulares del o los adoptandos. También se prevé la citación del niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (14). En esta segunda etapa hacia la creación del vínculo filial adoptivo, los progenitores no son parte; tampoco está prevista su participación en la elección de la persona o la pareja que adoptará a su hijo, como ampliamos en el apartado que sigue.

El «encuentro» del niño y su adoptante se produce a partir de la resolución de guarda, pero el derrotero judicial del niño tiene que haber comenzado mucho antes. Así, el niño no podrá transitar desde su familia de origen hasta sus futuros adoptantes sin pasar por la intervención de los órganos estatales de protección. En tal sentido, se ha dado una justificación a partir del concepto de «adopción» plasmado en el art. 594: «si la adopción requiere una sentencia judicial que emplaza a un niño en una familia porque la de origen no pudo cumplir con las funciones derivadas de la responsabilidad parental, la selección de quien satisfará ese cometido la hará el Estado y no los progenitores» (15). Es una fundamentación que no compartimos.

3. Prohibición de la guarda de hecho

El art. 611 del CCivCom proscribe la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. Dispone que la transgresión habilite al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, salvo que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco entre ellos y los guardadores (16). Finalmente, el artículo sentencia que ni la guarda de hecho, ni la guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser consideradas a los fines de la adopción.

La Comisión redactora del Anteproyecto, base del artículo vigente, explica en los Fundamentos que «... se rechaza la práctica conocida como "pacto de entrega directa", materializada fuera de todo ámbito institucional, administrativo o judicial, que reduce a los niños y niñas a la condición de objeto de transacción -onerosa o gratuita- a través de mecanismos irregulares o ilegales, de modo más o menos organizado, práctica absolutamente lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales...».

El texto del art. 611 restringe a su mínima expresión la autonomía de la voluntad de los progenitores en la elección de los guardadores preadoptivos. Solo se les reconoce el derecho a elegir cuando la opción recae en algún pariente (17). Este es un tema crítico que ya divide a la doctrina: mientras un sector considera que la restricción es el único modo de evitar el tráfico de niños y los llamados «niños puestos» (18), otros sostienen que la elección de la familia adoptante por parte del progenitor debió permitirse como principio general sin perjuicio del control jurisdiccional para evaluar cada situación particular (19).

Sobre el punto, en primer lugar destacamos que resulta excesiva la prohibición que emerge del último párrafo del art. 611 cuando manda a no tener en cuenta los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a los fines de la adopción. En estos casos, en los que ha mediado una valoración judicial del mejor interés del niño o adolescente para dejarlo bajo el cuidado de un pariente o del progenitor afín, no se comprende cómo es que esas personas deben ser descartadas como guardadores con fines de adopción. Por el contrario, es presumible que el niño o adolescente se verá beneficiado por la continuidad de la convivencia en un medio familiar en el que ya está integrado.

No dudamos de que la opción del legislador tuvo la intención de preservar a los niños y a sus progenitores, generalmente en condiciones vulnerables, de la manipulación y aprovechamiento por parte de quienes cuentan con mayores recursos. Pero pensamos que no ha tenido en cuenta ese «criterio de realidad» que tanto han defendido los autores de la reforma.

En síntesis, en el contexto del régimen implementado por el Código, el encuentro se logra recién con la designación judicial del guardador preadoptivo. Toda vinculación previa -salvo la derivada del parentesco- se presume como irregular o ilegal. La interpretación de la norma que impulsa el Poder Ejecutivo propone que, ante la comprobación de una entrega directa, el juez ordene el alojamiento del niño en programas estatales de acogimiento familiar transitorio, o institucionalizarlo preventivamente, con un régimen comunicacional adecuado, mientras se analiza la veracidad, calidad y entidad del vínculo afectivo con el niño que se declara (20). Este tipo de propuestas dan la espalda a la verdadera situación de niños o adolescentes cuyas vidas, aunque sea por breves lapsos -que nunca son tales, lamentablemente- no pueden quedar en suspenso, desarraigadas, hasta que el Estado dilucide qué es lo mejor para ellos. La separación del niño solo se justifica en casos de vulneración de sus derechos, y no puede asimilarse la entrega directa a una situación perjudicial sin más.

La prohibición genérica y terminante del art.611 equivale a esas «fórmulas o modelos prefijados no aptos para aprehender los problemas humanos» criticados por la sentencia de la Sala M que la Corte confirma. Como señala el Procurador General, invocando doctrina de la Corte, «hay que analizar las derivaciones que una medida podría provocar en el desarrollo integral de un niño y no decidir sobre la base de teorizaciones desarrolladas en abstracto». Deseamos que en la aplicación de la norma por parte de nuestros tribunales se obre con la premura y la mesura que aconsejó la Suprema Corte.

La «publicización» extrema del camino hacia la adopción, partiendo desde el momento del «encuentro», mostrará sus aciertos y dificultades en la práctica diaria. Como una primera observación, destacamos que los órganos administrativos tendrán que redoblar esfuerzos y recursos -humanos y técnicos- para intervenir en forma oportuna y eficaz.

V. MADRES E HIJOS VULNERABLES. LOS MENSAJES CONTRADICTORIOS DEL ESTADO

Cada provincia de nuestra extensa República Argentina presenta su propia fisonomía con respecto a la situación de niños y adolescentes privados de un medio familiar. Varían los contextos legales, con provincias que han dictado leyes de Protección Integral y Leyes de creación de Registros de Adoptantes y otras que aún las tienen pendientes. Varían también las realidades socioeconómicas que influyen en la cantidad de niños y adolescentes en condiciones de ser adoptados y en la cantidad de personas que se postulan como adoptantes. Igual diversidad se nota en los países latinoamericanos. Pero puede marcarse un común denominador en la región: la pobreza y la desigualdad son causas preponderantes de la pérdida de cuidados parentales que sufren miles de niños y adolescentes (21).

La batalla contra la violación de los derechos de niños y adolescentes -y entre ellos, los déficits en el cuidado parental- debe darse en el campo de las políticas públicas que se implementan para paliar el flagelo del hambre y la inequidad. Estas también son políticas de fortalecimiento familiar. Como dice el art.41, inc. f , de la Ley de Protección Integral 26.061, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo no puede ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional que separe al niño o adolescente de su medio familiar. Porque son los organismos del Estado los que deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que cada familia pueda asumir adecuadamente su responsabilidad primordial en la protección de los más pequeños (art. 7 de la misma ley). La adopción de menores de edad es una institución jurídica de amparo ante la carencia de un medio familiar adecuado, pero no es el único camino cuando las carencias son materiales. Corresponde a los órganos administrativos y judiciales, junto con las organizaciones de la sociedad civil, asumir la tarea de protección integral, sea aplicando los mecanismos legales existentes, sea pensando otros nuevos que den una mejor respuesta.

Para evitar el tráfico y la intervención ilícita en la vida de un niño y de sus padres -o su madre sola, como sucede habitualmente- en condiciones de vulnerabilidad, el Estado tiene que tomar posiciones claras. Cuando hablamos de niño, nos referimos a toda persona menor de edad desde el momento de su concepción (arts. 19 y 25 CCivCom). En efecto, vulnerable entre los vulnerables, el niño por nacer y, junto a él, su madre, son dignos de los máximos esfuerzos protectores por parte del Estado. Leyes específicas, intervenciones judiciales eficaces y oportunas, y políticas públicas de amparo, se imponen frente al reconocimiento constitucional de su condición de persona humana merecedora de una protección especial, según la Convención sobre los Derechos del Niño en los términos de su vigencia (art. 75, inc. 22, de la CN, y Ley 23.849).

Sin embargo, el Estado desde sus tres Poderes nos ofrece respuestas contradictorias. A partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «F., A. L.», asumiendo funciones propias del Poder Ejecutivo, el máximo Tribunal exhortó a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a implementar el acceso gratuito y seguro a la interrupción de embarazos en los casos caracterizados como «abortos no punibles». Destacó la improcedencia de toda instancia de consultas o intervenciones de otros profesionales más que el médico que debe llevar a cabo la práctica sin más, cuando medie pedido personal de quien declara ser víctima o de su representante legal. Los protocolos de intervención elaborados o en proceso de elaboración en el ámbito nacional y en las diversas provincias tienden de una manera cada vez más amplia a facilitar el aborto como un derecho de la mujer, en franca vulneración del derecho a la vida del que merece máxima protección estatal (22). Paralelamente, el nuevo Código aparta a la madre de toda facultad de decisión sobre el destino de su hijo ya nacido, salvo la posibilidad de expresar su voluntad de que sea adoptado y nunca antes de los 45 días posteriores al nacimiento.

Es la misma madre y es el mismo niño que, sin haberse producido cambios en su ser ni en su dignidad, han transitado juntos el proceso natural del nacimiento. Aquella que durante la gestación podía disponer de la vida del hijo en forma segura, gratuita, sin intervenciones de equipos ni preguntas, tras el alumbramiento tiene prohibido designar a una persona o pareja para que se hagan cargo de su crianza como padres adoptivos. En síntesis, el Estado no se siente comprometido a proteger al niño por nacer aunque sus propias leyes se lo impongan, pero se considera el único habilitado para decidir quién debe adoptarlo, si tuvo la suerte de nacer.

Como lo hemos dicho en otra oportunidad, facilitar el aborto es una política de bajo costo; porque es mucho más económico suprimir una vida y dejar expuesta a la mujer víctima de violación o inmersa en otras situaciones angustiantes, que brindarle una protección integral y favorecer la supervivencia del concebido.

El respeto del derecho a la vida de niñas y niños por nacer, a través de políticas activas de protección de la mujer en conflicto con su maternidad, se debe articular con la intervención del Estado en la asistencia y acompañamiento de la embarazada en vistas a una adopción. Una mirada desde la defensa de los derechos humanos nos permite identificar, por un lado, a mujeres que no desean o no pueden asumir la maternidad -y junto a ellas, a sus hijos no deseados o no posibles-, y por el otro, a mujeres y varones que desean ser padres, pero no pueden lograrlo naturalmente -y a sus hijos esperados-. El Estado debe facilitar el encuentro entre los que desean ser padres y quien se está desarrollando para nacer (23).

(1) CSJN, 27/5/15, en autos «M., M. S. s/ Guarda», MJJ92966.

(2) Como surge de la nota al Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto de ley. ADLA XXXI-B, pp. 148 y ss.

(3) Conf. BELLUSCIO, Augusto C. y ZANNONI, Eduardo: Código Civil Comentado. Buenos Aires, Astrea, 2001. D'Antonio lo llamaba «pequeño proceso de adopción», en D'ANTONIO, Daniel H.: Régimen legal de la adopción -Ley 24.779-. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, p. 69.

(4) Confr. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Familia de Bell Ville, 30/7/2000, «V., J.E».

(5) Remitimos a nuestro comentario a la Ley 13.093 de Santa Fe, en Registro único de aspirantes a guarda con fines adoptivos de la Provincia de Santa Fe, Doctrina Microjuris, 1/8/2011, MJD5448.

(6) Ver MÉNDEZ COSTA, M. Josefa: «Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos. Ley 25.854», en LL, Boletín de febrero de 2004. BACIGALUPO de GIRARD, María y HERRERA, Marisa: «Entre gallos y media noche. Misceláneas sobre la ley 25.854 de creación del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos», JA 2004-I, 764. BEDROSSIAN, Gabriel: Creación de registro de aspirantes a guarda con fines adoptivos. Ley 25.854, DJ 2004-1, 893.

(7) En los autos «G., M. G.», 16/9/2008 (LA LEY 2008-F, 59, con nota de Rodolfo G. Jáuregui; DJ 2008-II, 1766 - LA LEY 9/2/2009, 7, con nota de Silvia E. Fernández; LA LEY 2009-A, 450, con nota de Silvia E. Fernández, AR/JUR/7453/2008), la Corte resolvió que corresponde revocar la sentencia que dispuso el cese de la guarda de un menor -otorgada con carácter de medida cautelar-, si, aun cuando reconoció la extensa serie de circunstancias, tan vitales como prolongadas y valiosas, que unieron al niño con el matrimonio guardador, así como los merecimientos a que es te resultó acreedor en ese vínculo, descartó toda posibilidad de que el interés superior de aquel pudiera verse alcanzado mediante la concesión a dicho matrimonio de la guarda con vistas a su adopción, no por razones atinentes a ese interés, sino por el solo motivo de la falta de inscripción de la pareja en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. En igual sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostuvo: «El Registro Único de Aspirantes resulta un factor de singular valor a los efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presenten los niños en situación de adoptabilidad. Pero constituye simplemente un medio instrumental, como tal ordenado a la consecución de un fin, que jamás podrá erigirse en elemento que conspire contra el interés superior del menor» (SCBA, Ac. 78013).

(8) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Sala I, 23/12/04 en autos «L., M., D., y otros»: «Aun cuando el niño no fue dado en guarda formalmente por el Tribunal de Menores, sino que fue entregado voluntariamente por la madre biológica quien en audiencia celebrada ante el juez explicó las razones que la llevaron a tal decisión y su voluntad de ratificar la misma, corresponde otorgar la guarda a dicha guardadora, pues no puede considerarse que una voluntad expresada en un Tribunal de Menores en presencia del Juez pueda ser viciada, independientemente que dicha guardadora no se encuentre inscripta en el Registro Central de Aspirantes con fines de adopción... Si bien el registro de Aspirantes de Adopción es un medio idóneo para resolver sobre el mejor destino de los niños cuya guarda se entregará con ese fin, no es un mecanismo exclusivo y excluyente ya que si ello fuera así no estaría permitido que quienes tienen la guarda de hecho la peticionen judicialmente con fines de adopción ante el juez civil, sin que tal proceder implique que el magistrado deba despojarlos de la guarda de hecho transitoriamente». En sentido similar, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Santiago del Estero, 19/2/10, en autos «C., N. J. y B., C. H. s/ guarda con fines de adopción de la menor A., L.A.», MJJ62683 : «Debe otorgarse la guarda de un menor al matrimonio con el que convive desde su nacimiento, si la progenitora y el resto de su familia biológica expresaron su firme voluntad de entregarlo en adopción, no solo en virtud de razones de índole económica, sino también afectivas, y de los informes agregados se desprende que los peticionantes reúnen las condiciones de idoneidad necesarias para brindarle un hogar que garantice su crecimiento integral, aun cuando no se encuentren inscriptos en el Registro Único de Adoptantes».

(9) Se puede consultar el texto completo de la sentencia del 27/4/12 dictada en autos «Fornerón, Leonardo Aníbal Javier e Hija vs. Argentina» en http://www.corteidh.or.cr/.

(10) Remitimos al análisis de la sentencia de la Corte Interamericana en nuestro trabajo Cuatro miradas sobre la maternidad, Doctrina Microjuris, 11/12/2013, MJD6540.

(11) Punto 13 de las Conclusiones y Recomendaciones del documento de referencia, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 54/13, 17 octubre 2013. ISBN 978-0-8270-6095-1 disponible en versión digital en http://www.cidh.org (última consulta 10-7-15).

(12) Punto 14 de las Conclusiones y Recomendaciones referidas en la cita anterior.

(13) El art. 613, titulado «Elección del guardador e intervención del organismo administrativo», involucra una vez más al organismo administrativo en etapas que deberían ser ajenas a su intervención. El párr. 1° del artículo dice textualmente: «El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de manera espontánea (...)». Criticamos fuertemente la previsión de una extendida e innecesaria intervención del organismo administrativo de protección, que, lejos de agilizar, podrá entorpecer la definición de la situación de quien está a la espera de padres adoptivos. Su intervención debe agotarse en el dictamen sobre la conveniencia de que el niño o adolescente sea declarado en situación de adoptabilidad, sin perjuicio de que el juez de la guarda requiera una ampliación o aclaración del dictamen, de ser necesario. Habilitarle al órgano administrativo la comparecencia espontánea es un desatino.

(14) Como la selección y discernimiento de la guarda deben ser actos cumplidos por el juez inmediatamente después de la declaración de situación de adoptabilidad, la garantía de participación del niño o adolescente estaría satisfecha con una sola entrevista personal que cumpla los objetivos del arts. 608 y 613 «in fine», cuando esto sea posible, para evitar la multiplicidad de actos procesales que prolonguen el procedimiento.

(15) Ver el comentario al art. 611, en Código civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo y PICAZZO, Sebastián. Tomo II, p. 417, Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.

(16) Se considera como una facultad del magistrado, y no un deber; pero la contundencia de la disposición tiene una finalidad pedagógica de desalentar estas prácticas. Ver MOLINA, Mariel: en Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado. Buenos Aires, Astrea, 2015, comentario al art. 611, t. I, p. 694.

(17) El Anteproyecto -luego Proyecto del P. E.- del 2012 permitía la elección de los progenitores fundada en la «existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre estos y el o los pretensos guardadores del niño». El texto fue modificado durante el trámite parlamentario, siguiendo el dictamen de la Comisión Bicameral designada para la revisión del Proyecto del Poder Ejecutivo.

(18) HERRERA, Marisa: «El régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc», en El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil, Número Especial, bajo la dirección de Alejandro P. F. TUZZIO y coordinación de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI y Marisa Herrera. Jurisprudencia Argentina, 2012-II, p. 84 y ss.

(19) Desde esta perspectiva, Solari señala que la prohibición consagra una presunción de ilicitud que, por sí misma, no consigue erradicar el tráfico de niños a la vez que desconoce las múltiples circunstancias que pueden motivar una entrega directa, en SOLARI, Néstor E.: Derecho de las Familias. La Ley, 2015, p. 474. Destaca Azpiri que la disyuntiva del magistrado será de difícil solución cuando la guarda de hecho se haya extendido a lo largo del tiempo, generando vínculos afectivos importantes, en AZPIRI, Jorge O.: Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de Familia. Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 208.

(20) Ver comentario al art. 611, en Código... Infojus, ya citado, Tomo II, p. 417.

(21) Fuente: Informe latinoamericano «Situación de la niñez sin cuidado parental o en riesgo de perderlo en América Latina. Contextos, causas, respuestas», publicación realizada por el Proyecto Relaf, Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar, en el marco de un acuerdo de cooperación con Aldeas Infantiles SOS Internacional. Buenos Aires, junio de 2010. En el informe, aparecen estas preguntas, incómodas pero urgentes: ¿cuántas de las familias en situación de pobreza que no han logrado asumir el cuidado de sus hijos hubiesen podido hacerlo si contaran con condiciones económicas que les facilitaran la asistencia y la crianza? ¿Cuántas de las situaciones clasificadas como de «abandono» o «negligencia» se debieron, en sus inicios, a la falta de condiciones socioeconómicas y de redes de ayuda?

(22) Remitimos a nuestro comentario titulado «Efectos de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de abortos no punibles», en La Ley, boletín del 17 de septiembre de 2014, p. 7, Tomo 2014-E-. Editorial La Ley.

(23) Ver nuestro trabajo «Cuatro miradas sobre la maternidad», en Doctrina Microjuris, 11/12/2013, MJD6540.

(*) Abogada. Especialista en Derecho de Familia, UNL. Protitular de Derecho Civil V, UCA Paraná. Adjunta de Derecho Civil V, UNL. Coordinadora Académica de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, UNL. Titular de Derecho de Familia, Universidad Católica de Santa Fe.

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