Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Aspectos Jurídicos

Aspectos Jurídicos en la Violencia Familiar y el Maltrato Infanto- Juvenil Lucas Díaz

Lucas Gonzalo Díaz

Compartimos un trabajo realizado por el Dr. Lucas Gonzalo Díaz. Estudiante del Programa de Actualización: Abordaje Interdisciplinario del Maltrato Infantojuvenil y la Violencia Familiar e Institucional. Con el mismo iniciamos una serie de presentaciones de aquellos trabajos de evaluación que han sido destacados
Trabajo-evaluación. Cuarto Seminario:
Aspectos Jurídicos en la Violencia Familiar y el Maltrato Infanto- Juvenil.


I.- CASO “SDNAF C/ H.J.I S/ MEDIDAS DE PROTECCIÒN EXCEPCIONAL – SOLICITUD DE CONTROL DE LEGALIDAD”
Provincia: Santa Fe
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala II
Fecha del Fallo de Cámara: 22/05/2018
Juzgado/Tribunal de Primera Instancia: Tribunal Colegiado de Familia Nro 3 de Santa Fe.
Expedientes en Primera Instancia:
- “SDNAF C/ H.J.I S/ MEDIDAS DE PROTECCIÒN EXCEPCIONAL – SOLICITUD DE CONTROL DE LEGALIDAD”
- “M., C.C.G y G., J.S S/ GUARDA CON FINES DE ADOPCIÒN”
I.1- Análisis del Caso
Breve Reseña:
En fecha 22/05/2018, la Cámara de Apelaciones de Santa Fe declara procedente el Recurso de Apelación Extraordinario interpuesto por el Defensor General, contra el rechazo del Tribunal de Familia de la medida de no innovar planteada tendiente a “hacer cesar los efectos del cambio de alojamiento del niño D. H. dispuesto por acto administrativo de la Subsecretaria de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia de Santa Fe” y a que se lo restituya a la familia solidaria quien lo había acogido por 18 meses y 26 días.
Ante el cambio de lugar de alojamiento dispuesto por SDNAF, el Defensor General interpone ante el Tribunal de Familia donde tramitaba el control de legalidad, medida de no innovar fundamentando en el incumplimiento del Tribunal de Familia del mandato de asegurar el control judicial suficiente de la actuación administrativa, y se fundamentando en que se omite dar una respuesta para alternativas menos traumáticas para que el niño pueda vincularse con su hermano. Asimismo fundamenta que la medida de modificación de lugar no contempla la realidad del niño perjudicando su “normal desarrollo”, lo que constituye una violación del mandato de proveer a la tutela de su interés superior.
Esta medida fue desestimada por el Tribunal de Familia en fecha 5/02/2018.
El Defensor General interpone Recurso de Revocatoria que fue desestimado en fecha 27/02/2018, basado en los argumentos de que la decisión del cambio de lugar es única y exclusiva del órgano administrativo, que corresponde al Tribunal de Familia el control de legalidad y que en el caso la decisión cumplimentaba los requisitos formales que emanan de la ley y la razonabilidad, y que la legitimidad del acto atendía al interés superior del niño habiendo sido adoptaba en base a criterios profesionales.
Contra el pronunciamiento del Tribunal de Familia que rechazaba el Recurso el Defensor General interpuso recurso de Apelación Extraordinario el que fue rechazado por el Tribunal de familia el 10/05/2018.
Finalmente el Defensor General accede al recurso de apelación extraordinario mediante la vía de la Queja.
La Cámara de Apelaciones resuelve casar el pronunciamiento del 27/02/208 entendiendo que el Tribunal de Familia no había ejercido el control de legalidad ni la tutela judicial efectiva y había convalidado una decisión del órgano administrativo que era carente de proporcionalidad que afecta el interés superior del niño y cuya modificación resulta un riesgo para su siquismo; y dispone remitir el expediente a los efectos del cumplimiento urgente e impostergable de la cautela. Asimismo hace saber de la resolución al Organismo Administrativo. Entra en análisis asimismo la cuestión de si el control de legalidad que ejerce el juzgado puede invadir la competencia o no del órgano administrativo respetando la discrecionalidad técnica pero a la ver ejercer el debido control de legalidad.
I.2.- Análisis de los Fundamentos:
Para el análisis de los fundamentos resulta procedente tener en cuenta:
a) La Resolución en Crisis que es Casada por la Cámara de Apelaciones
b) Los Fundamentos del Defensor
c) Análisis procedimental del Fallo de Cámara
d) Los expedientes en trámite
e) Tiempo de procesos relacionados a las medidas de protección excepcional y adopción
f) Tutela Judicial efectiva y control de legalidad
g) Autoridad competente. Legitimidad del acto administrativo
h) Ley de Protección Integral
i) Garantías Judiciales del Niño
j) Interés Superior del Niño

a) La resolución de fecha 27/02/2018 del Tribunal Colegiado de Familia Nro 3 de Santa Fe se basa sobre tres pilares:
- Que la autoridad administrativa era la “única” y “exclusiva” autoridad competente para decidir en el procedimiento de protección;
- Que la función del Tribunal de Familia corresponde al Control de Legalidad examinando el cumplimiento de los requisitos formales que emanan de la ley y razonabilidad de la medida;
- Que el acto administrativo que dispuso el cambio de alojamiento del niño estaba fuera de discusión, y que el Defensor General no había probado que el trámite ocasionara un perjuicio al niño.
b) Los fundamentos del Defensor General: El Defensor General fundamenta su recurso en la arbitrariedad del fallo fundamentando que incumple el mandato de asegurar el control judicial suficiente de la actuación administrativa, omite el Tribunal de Familia dar respuesta a las objeciones de alternativas menos traumáticas para que el niño pudiera vincularse con su hermano, y no evalúa adecuadamente la realidad del niño. En definitiva fundamenta que la Resolución Judicial perjudica su normal desarrollo y se desentiende del mandato de proveer la tutela en pos al interés superior del niño.
c) Respecto al fallo en Análisis, antes de avocarnos en sus fundamentos corresponde analizar los fundamentos de su procedencia: En primer lugar y respecto a su tratamiento la Sala de Apelaciones trata el caso sin demora y cita lo Señalado por la CIDH en relación a que los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de Derechos Humanos de niños, niñas y adolescentes deben ser maneados con “diligencia excepcional” teniendo en cuenta “la importancia del factor tiempo en estos asuntos”, sobre todo especifica en “procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niñas y niños que se encuentran en su primera infancia”. Entendiendo este aspecto liminar de suma importancia pues como se analizará en el acápite de los tiempos procesales se observa una evidente vulneración de los derechos del niño que ha permanecido mas de un año y medio bajo el procedimiento judicial sin que se le asegure el derecho a vivir en una familia que debe verse legitimado mediante el proceso de adopción.
Como segundo aspecto y en relación a su admisibilidad entiende la Cámara que la resolución recurrida es equiparable a Sentencia Definitiva por cuanto ocasiona en el niño agravios de difícil o insuficiente reparación ulterior y en la urgente necesidad de proveer la tutela judicial efectiva, considera que la decisión exhibe una incidencia crucial en la vida del niño. En cuanto a la procedencia del recurso se fundamenta en que se encuentran en juego Derechos Humanos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes. Destaca la falta en torno a los tiempos de los procedimientos y la falta de tutela judicial efectiva. Introduce en este sentido el debate en cuanto al rol del Juez en el control de legalidad y las decisiones del órgano administrativo y la autorestricción de los jueces a fin de evitar la invasión de poderes (volveré sobre este punto) expresando que el control judicial nunca resulta excesivo al tratarse de Derechos fundamentales en juego.
d) Resulta relevante el análisis de los expedientes en trámite ya que se desprende que sin perjuicio del control de legalidad (donde lógicamente se habría decretado la situación de adoptabilidad del niño), el propio expediente de guarda con fines de adopción da cuenta que el mismo se encontraría en vinculación con pretensos adoptantes. Si bien esto no lo expresa el fallo no reviste un dato menor al análisis respecto al ISN cuando se observa a un niño judicializado de larga data sin resolución definitiva denotando una demora irrazonable que el niño haya permanecido inicialmente 18 meses con una Familia Solidaria (sumado al tiempo de modificación de lugar y resolución de apelación) sin definirse su Derecho a ser adoptado por una familia en forma definitiva garantizándose así la restitución de Derechos que se verá efectivizada con la adopción, herramienta legal que hará efectivos los Derechos del niño. La tramitación de este expediente deja un interrogante en el caso no surgiendo de la Sentencia el porque un cambio de familia solidaria, cuando ya esta iniciado un expediente de guarda con fines adoptivos con un matrimonio del listado de adoptantes.
e) Del análisis del Fallo se puede observar los excesos en los tiempos de la medida excepcional o el proceso de adopción. En el caso de análisis el art 51 de la ley 12967 (Ley de Promoción y Protección integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, en adhesión a la Ley Nacional 26061), y modificatorias (Ley 13237 de Santa Fe) en el art 51 indica que el plazo de la medida excepcional es de 90 día que pueden ser prorrogables con el debido control de legalidad, mientras persistan las causas que les dieron origen. Asimismo indica el artículo que “Cumplido el plazo de un año y seis meses contado desde que quede firme la resolución administrativa por la que se adoptara originariamente la medida excepcional, la autoridad que ordenara la misma deberá resolverla definitivamente”. De la lectura del Fallo se desprende que el niño permaneció 18 meses y veintiséis días! con la familia solidaria, es decir mas de un año y seis meses con su situación legal irresuelta. Creo que este es el primer parámetro que debe tenerse a consideración entendiéndolo como violatorio a su interés Superior. Aspecto que si bien no es objeto de análisis en la Sentencia de Cámara, es resaltado en diferentes puntos del Fallo: Al momento de dar inmediato tratamiento cuando cita lo señalado por la CIDH, destacando “la importancia del factor tiempo” la “diligencia excepcional” en procedimientos judiciales relacionados con la “adopción” y sobre todos de niños “que se encuentran en su primera infancia”; Este aspecto asimismo es resaltado al dar cuenta que la SDNAF debe cumplir y respetar los tiempos de los procedimientos y aclara “lo que no ha sucedido en los presentes actuados”. Refleja en este Sentido en el fallo la repetición de situaciones similares que habrían sido tratados en distintos fallos de cámara. En consideración a los plazos, e independientemente de las leyes provinciales, el código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 607 inciso c) expresa “las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad.”. Asimismo establece “El Juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días” Claramente ninguno de los dos plazos se encuentra cumplido en el presente.
Considero que el plazo máximo que contempla la el art 51 de la ley 12967 resulta arbitrario y contrario al Interés Superior del Niño, al no contemplar el Derecho del niño que sufriera un desamparo (evidenciado ante la medida excepcional, el tiempo de tramitación del expediente y la guarda con fines adoptivos). Asimismo el plazo contemplado excede la razonabilidad y proporcionalidad. Lo destaca además la Sentencia en análisis cuando argumenta que el cambio a otra familia solidaria tenia la misma característica de provisionalidad y el “inaceptable dogmatismo” expuesto por el órgano administrativo al afirmar que “los tiempos de alojamiento del niño DH para con la familia solidaria integrada por la Sra. M. se encuentran cumplimentados” no obedeciendo la medida administrativa a razones que tuviesen que ver con la conducta de la familia solidaria que había alojado al niño por 18 meses y 26 días. Otro factor importante respecto a los plazos es que desde el cambio de familia solidaria del niño pasaron al menos 4 meses. 4 Meses que permaneció con una nueva familia hasta que a finales de mayo se ordenó la medida cautelar. Desde interpuesta la medida de no innovar por parte del Defensor General hasta el rechazo del recurso que habilitó la vía de queja el Tribunal inferior (de Familia) tardó 3 meses, y lógicamente no se habría dado al recurso el carácter que la situación ameritaba mucho menos cuando ya estaba efectivizado el cambio. Considero que en cuanto a plazos se denota un claro retardo y denegación de Justicia al niño de autos y que muchas veces, en materia de expedientes de protección de niños con vulneración de Derechos cuando se ha solicitado la adoptabilidad, los Juzgados mantienen una actitud pasiva ante el trámite de los mismos, cuando es claro que una vez agotado el plazo de la medida y solicitada la adoptabilidad es el Juzgado quien debe impulsar de oficio el proceso de vinculación con pretensos adoptantes junto a su equipo técnico o los equipos provinciales o Nacionales del registro único de adoptantes.
f) Estas pautas procedimentales del Código Civil y Comercial mencionadas regulan una seria de Garantías Constitucionales y de normas Supra Legales de DDHH como la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el debido proceso, son prerrogativas constitucionales de carácter sustancial que obligan a respetarlos en el ámbito de toda tutela, sea administrativa o judicial. “Esto ha llevado a cambiar la mirada con relación a la clásica división entre el Estado Nacional y los Estados provinciales para legislar normas de fondo y normas procesales” .
En torno a la tutela Judicial efectiva la Cámara Civil hace una crítica considerada de la resolución en crisis. Da cuenta que en este tipo de medidas los tribunales deben guiarse por una especial prudencia al controlar las decisiones del órgano administrativo.
Para el análisis debemos tener en cuenta los principios de oficiosidad donde se establece que el juez de familia debe ser un juez activo, director del proceso, que ejerce sus amplios poderes-deberes, comprendiendo las facultades del Juez en materia probatoria, ordenatorias e instructorias entre otras. El principio de oficiosidad contempla también el impulso de oficio “La solución de los conflictos de familia interesa no sólo a las partes sino a la sociedad toda. Por eso se carga sobre el servicio de justicia el otorgar una solución jurisdiccional. Dado que es responsabilidad del tribunal el avance del expediente, no puede la inacción de la parte generar la caducidad del proceso” . Facultades que debe ejercer el Juez siempre respetando y posibilitando el debido proceso y las garantías Judiciales de las partes y de los niños, niñas y adolescentes.
Considero en este punto que el control de legalidad de la medida no se ha ejercido con la debida tutela Judicial en favor de los Derechos del Niño cuando se encuentran excedidos los plazos. Volviendo a los elementos que dieron fundamento al fallo cabe profundizar en este sentido en los argumentos que sostienen o se oponen respecto al cambio de lugar del niño en cuestión. Da cuenta la los considerandos que “La apuntada omisión del deber judicial de verificar que la decisión administrativa haya estado fundada concretamente sobre un examen adecuado de medios y fines…aparece como particularmente decisiva a la hora de evaluar negativamente la validez del fallo apelado”, y demuestra una contradicción en la argumentación del rechazo del a quo en torno a los argumentos del Defensor General no había desvirtuado la conclusión de la Jueza de trámite pero al mismo tiempo da cuenta de que los cambios del comportamiento del niño se debían a factores relacionados al contexto que atravesaba. E indica que justamente el objeto de la medida era evitar que el niño atravesara ese proceso que le provocara un sufrimiento; cuando, “el cambio solo importaba atribuir al niño a otra familia solidaria con idéntica idea de provisionalidad sin que mediasen motivos adicionales vinculados con riesgos que podrían derivarse de la permanencia del menor en el hogar donde vivía”

g) Como mencioné la Sentencia en análisis trae a debate la competencia del órgano administrativo y Judicial dentro de la medida de protección excepcional. “El Sistema de Protección Integral de Derechos es un sistema de naturaleza política y social, compuesto por un conjunto de interacciones que se estructuran y confluyen en torno a co-responsabilidades de todos los actores que lo conforman, respetando las competencias de cada actor y la corresponsabilidad de todos en el funcionamiento del sistema”
La ley de protección integral redefine “el rol de los organismos administrativos y jurisdiccionales en una nueva vinculación que abandona la tradicional concepción del patronato estatal y coloca a cada Poder del Estado en su esfera de actuación propiamente dicha, reconociendo igualmente un amplio margen de participación a la comunidad a través de las organizaciones civiles.” En este nuevo paradigma y de “nuevo diálogo interinstitucional corresponde al Poder Ejecutivo provincial y municipal la responsabilidad de delinear y ejecutar las políticas públicas” y una “participación activa de la administración en la toma de medidas que aseguren y/o restablezcan derechos vulnerados y en el diseño de políticas sociales de Estado con base en la familia y la comunidad.” Este sistema reubica “al Poder Judicial en su función específica y genuina de impartir justicia y dirimir conflictos, despojándolo de toda actuación asistencial…la intervención judicial aparece como último recurso, sólo cuando la cuestión sometida a su conocimiento tiene contenido jurídico, observando fielmente las normas del debido proceso y armonizando los intereses y prioridades en juego con la finalidad de evitar la judicialización de la pobreza” .
Ley de Protección integral 26061 instala las bases para conformar este sistema a nivel Nacional, Provincial y Municipal. “La noción de sistema resulta entonces de los principios que regulan el funcionamiento de los organismos administrativos y judiciales de aplicación, de los demás actores gubernamentales y no gubernamentales que -en articulación corresponsable, intersectorial y descentralizada actúan la protección integral y de las medidas, políticas, programas y servicios a través de los cuales dicha actuación se concreta”.
Ahora bien, en este esquema ideal de abordaje en el respeto por los Derechos del Niño, de sus garantías en una construcción inter institucional resulta evidente que se encuentran en juego cuestiones esenciales que demuestran la falta de armonización de los distintos efectores. El Fallo en análisis demuestra esto claramente cuando da cuenta que el órgano administrativo no ha respetado los tiempos de procedimiento y que el juzgado que debía realizar el control de legalidad bajo el mandato de asegurar la tutela se autorestinge en ese control. Básicamente se ve reflejado en la resolución en crisis cuyo fundamento se basa en que la Subsecretaría de niñez era la “única” y “exclusiva” autoridad competente para decidir en el procedimiento de protección y que se encontraba “legitimada” para decidir el cambio del lugar del niño. La misma indica que este control debe respetar la “discrecionalidad técnica” de la administración a fin de no “vulnerar la división de poderes”.
El fallo de cámara hace referencia a la “autorestricción [por parte del juzgado] que vendría impuesta por la búsqueda de cierta “desjudicialización de los temas vinculados a niños en situación irregular””. Considero, que esta frase opaca los argumentos esgrimidos en el fallo en análisis y desvirtúa la naturaleza de la ley de protección integral confundiendo un abordaje que integra la función administrativa y la judicial que deben armonizar en pos a los Derechos y garantías del niño, con una discusión doctrinaria respecto a la modificación de paradigma que fuera planteado de la Doctrina de la situación irregular a la protección de Derechos.
Entiendo que resulta entonces una discusión doctrinaria que pierde el Norte del verdadero interés Superior del Niño en juego. La armonización de los abordajes sólo se logra con acciones concretas: Reuniones interinstitucionales, el respeto de los procedimientos, establecer parámetros de intervención, el Interés Superior del Niño por sobre el de los adultos, las garantías judiciales y la aplicación de los tratados de Derechos Humanos. Los sistemas deben armonizar en uno solo, en un mismo Sistema de “Protección Integral”. Equilibro que se va a lograr con una actitud activa de todos los involucrados en el proceso priorizando siempre las garantías Judiciales del Niño, Niña y adolescente y en un trabajo interdisciplinario y en corresponsabilidad y transversalidad. “Los fenómenos y problemáticas que afectan a la niñez son complejos, multicausales y multifacéticos. Por ello, la Comisión entiende que la mejor manera de responder a estos fenómenos y problemáticas es a través de políticas públicas que tengan un carácter integral, holístico y sistémico, que tomen en consideración las diversas causas estructurales y sus interconexiones. Las intervenciones deben trabajar necesariamente en una doble dimensión, por un lado mitigar los factores de riesgo, y por el otro, reforzar los factores protectores que existen e inciden en los NNA. La mayoría de estos fenómenos tienen además afectaciones sobre varios derechos, lo cual implica la respuesta articulada desde diversos sectores. Esta perspectiva considera la interdependencia, indivisibilidad y complementariedad de los derechos” (párrafo 73).
h) Garantías Judiciales del niño. la CADH en su Artículo 8 establece: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. La Ley 26061 en su artículo 27 establece garantías mínimas de procedimientos Judiciales o administrativos.
La CIDH reconoce la existencia de un corpus juris sobre derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, al señalar: “tanto la CADH como la CDN forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la CADH”. (OC-17-2002). En este corpus iuris la Directrices de Riad (14) indica que “Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el "desplazamiento" de un lugar a otro.”
“B. Los deberes de respeto, protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes […] El cumplimiento de las obligaciones de protección hacia la niñez derivadas de los artículos 19 de la Convención Americana y VII de la Declaración Americana, en conexión con los artículos 1.1 y 2 de la CADH, […] supone que el Estado ha asumido las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos contenidos en la CDN a todos los niños sujetos a su jurisdicción […]la obligación de garantizar conlleva que los Estados deban adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para asegurar el ejercicio y el disfrute efectivo de los derechos contenidos en los tratados internacionales […] Para garantizar los derechos de los niños se exige que los Estados adopten en primer lugar una legislación que reconozca estos derechos y que sea acorde con la CDN y el corpus juris de los derechos de la niñez. Complementariamente, para que efectivamente estos derechos se vean plasmados en la realidad […] políticas y las estrategias para el cumplimiento de cada uno de los derechos […] andamiaje institucional para que ello sea posible, es decir, establezcan los órganos o mecanismos responsables de la formulación, monitoreo y evaluación de las políticas; creen la institucionalidad responsable por la ejecución de las mismas; y realicen acciones de protección ante casos concretos…” (párrafos 50 y 55)
i) El Interés Superior del Niño, sin duda el aspecto mas importante para la resolución de los órganos intervinientes. En el Caso se observan los criterios desde diferentes ópticas: Desde el SDNAF habría decidido la modificación de lugar del niño bajo los criterios de los profesionales que abordan la situación considerando que resultaba mas conveniente y sobre la base que el tiempo respecto a la familia solidaria que lo había acogido se encontraba cumplimentado. Desde la óptica del Defensor General el ISN se encuentra afectado por cuanto esta solución no evaluaba adecuadamente “la realidad del niño” y perjudicaba su “normal desarrollo” y que a su vez el Tribunal no había asegurado el debido control Judicial desentendiéndose del mandato de proveer a la tutela de su interés Superior. . La óptica del Tribunal de Alzada en cuanto a la omisión del deber judicial de verificar que la decisión administrativa y que el caso “pone plenamente en juego el mandato convencional y legal de dar primacía al interés superior del niño, directiva que se torna particularmente exigente cuando se trata de niños que están en su “primera infancia””. Destaca en este sentido que “allí se sientan las bases “de su salud física y mental, de su seguridad emocional, de su identidad cultural y personal y del desarrollo de sus aptitudes”, responsabilidad que se intensifica más aún en el caso de niños sin familia, pues allí el Estado (a través de todos sus poderes) tiene el deber de “garantizar la seguridad, la continuidad de atención y el afecto, y de ofrecer la oportunidad de establecer relaciones a largo plazo basadas en el respeto y la confianza mutua”. Considero que en el caso el ISN debe verse satisfecho al respetarse el debido proceso y evitar demoras innecesarias que generan una clara denegación de justicia para el niño, en el caso con la posibilidad que otroga la adopción del Derecho al Niño de vivir en una familia como medida de restitución de Derechos.
Resulta relevante al análisis el Fallo citado de la CSN (Fallo 331.:147) que dan cuenta que la propia Corte ha ido elaborando precedentes en la materia como pautas orientadoras como en el caso que cabe resaltar “la necesidad que los hogares de guarda reproduzcan en lo posible un ambiente familiar de estabilidad y bienestar que cree en los niños un “sentido de permanencia para evitar los problemas relacionados con el desplazamiento de un lugar a otro […]mantenimiento del status de las medidas mientras no se presenten anomalías importantes relacionadas con la seguridad o la salud moral y material del niño a fin de preservar la estabilidad” y que “los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad y mantener en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como mas estables” como la “carga de proporcionar una muy exigente justificación cuando se trata de decisiones provisionales que pueden ocasionar tal trauma”
I.3.- Como Conclusión considero que en materia de niños, niñas y adolescentes el trabajo en el marco de la Ley de Protección Integral implica la transformación de los principios de intervención del Estado, traduciendo a un Estado garante y proactivo al mismo tiempo de los Derechos Humanos que titularizan niños y adolescentes. El modelo de la protección integral requiere una participación activa de la administración en la toma de medidas que aseguren y/o restablezcan derechos vulnerados con un trabajo articulado de los diferentes efectores donde deben primar los tratados internacionales, el ISN y las garantías Judiciales. Los órganos administrativos de Promoción y Protección de Derechos deben fortalecer su abordaje respetando los plazos de las medidas, trabajando articuladamente con otros efectores, y con los Juzgados intervinientes, quienes a su vez deben tener un rol activo -sobre todo en este tipo de procesos donde los niños ya han atravesado situaciones de desamparo por su familia de origen-. Esta interacción debe traducirse en acciones concretas, protocolos de intervención, pautas de trabajo que en definitiva buscan un objetivo común el Resguardo de los Derechos del Niño; y no en conflictos de ideologías o poderes que sólo restringen la obligación del Estado asumida al Suscribir los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

II.- CASO “TREBUCQ MARCELO C/COLEGIO DE PSICÒLOGOS DE LOMAS DE ZAMORA S/IMPUGNACIÒN CONTRA RESOLUCIONES DE COLEGIOS O CONSEOS DE PROFESIONALES”
Provincia: Buenos Aires
Tribunal: Cámara Contencioso Administrativa de La Plata
II.1.- Breve Reseña del Caso
Se inicia por ante el Colegio Profesional de Psicólogos de Lomas de Zamora en el año 2007 denuncia contra el psicólogo Trebucq denuncia en el Colegio de psicólogos que culmina en multa y amonestación “por haber negado información al padre de un menor en ocasión de tratamiento” por aproximadamente dos años mientras tratara al niño e incluso haberle negado entrevista personal, fundado en los artículos 47 inc e ley 20306. La denuncia es iniciada por el progenitor del niño.
Contra la Sanción se interpone acción en el Fueron Contencioso Administrativo buscando la impugnación del acto sancionatorio dictado por el Consejo Profesional de Lomas de Zamora.
El Juzgado Contencioso Administrativo de primera Instancia desestima la acción. Destaca en sus argumentos el propio reconocimiento del actor, que el actor no ha soportado ninguno de sus dichos con elementos probatorios y que existe prueba contundente en el sumario que lo que lo vincula al hecho básico objeto de aquel. Indica que no fueron aportadas otras pruebas idóneas. Da cuenta de la razonabilidad de la sanción, comprobándose en el sumario la conducta infractoria y que ésta encuadra en las normas disciplinarias. Indica el Juzgado Contencioso Administrativo de Primera Instancia que no esta controvertido el Interés Superior del Niño ni el secreto profesional, por el simple hecho de atender al padre e informarlo sobre el tratamiento.
Contra este pronunciamiento se agravia el actor con los siguientes fundamentos:
-La sentencia no realiza referencia a la prueba aportada
- Antecedentes obrantes en el sumario administrativo (informes, declaración testimonial donde el denunciante manifiesta conocer que su hijo se encuentra en tratamiento, expedientes por ante el Juzgado de Familia y la causa penal por abuso sexual agravado contra el progenitor del niño que culminara en una condena)
- El desconocimiento de esta prueba se constituye en violación y quebrantando la finalidad tuitiva de la CIDN, sobre la obligación de los Estados Partes de proteger y amparar a niños víctimas de abuso sexual (arts 19, 34 y 39)
- El fallo viola o interpreta erróneamente todas y cada una de las directrices de la CIDN dando razón a un acto del Colegio de Psicólogos que privilegia los derechos parentales del denunciante por sobre el ISN.
- Fundamenta en el informe emanado de la Cátedra de Psicología, Ética y Derechos Humanos que indican que “el presente caso hacía imperativo no soslayar las vicisitudes reales de la historia del niño y su relación con el padre, con particular atención al aspecto subjetivo del niño”
La Sentencia de Cámara hace lugar al recurso de apelación interpuesto revoca la sentencia de grado y anula la resolución del Colegio Profesional de psicólogos por no encontrarse suficientemente demostrada la infracción a los deberes profesionales advirtiendo respaldo a la justificación del obrar censurado.

II.2.- Análisis de los Fundamentos
Remarca la Sentencia que la arista central reside en su hubo un apartamiento o no de los deberes profesionales alegando el secreto profesional como el interés superior del niño en relación al tratamiento terapéutico del niño al derivar la información al respecto del padre del paciente al juicio que tramitaba en Familia.
Entiende que el obrar profesional y su conducta censurada se excusó en el imperativo de privilegiar el interés superior del niño que aconsejaba en el caso que los informes fueran remitidos directamente a la sede judicial en tanto existía un proceso penal contra el progenitor del niño por el delito de abuso sexual agravado. Considera que no se ponderaron los argumentos defensivos del terapeuta en la búsqueda de la verdad material y que las alegaciones ameritaron una discreción fundamentada en el ISN cuando en ese entonces ya se encontraban en trámite procesos judiciales donde se investigaba el delito del progenitor contra el niño.
Considera asimismo acertada que la información haya sido derivada directamente al Tribunal de familia, sin que ello se contraponga al secreto profesional.
Destaca las causas judiciales en trámite que mantenían suspendido el régimen de visitas y el contacto del progenitor con el niño y que esta situación lo condujo a evitar revelar al vulnerador del niño en forma directa la información canalizándola a través del respectivo órgano judicial en aras de proteger al niño, cumpliendo así con su deber profesional.
Cita los artículos 6 y 12 inc g del código de ética en el marco de los principios tutelares de menores y del plexo jurídico que respondieron a su praxis profesional. Indica que, “el no comunicar de modo directo la estrategia terapéutica y el diagnóstico en tal contexto, no obedeció a un obrar indolente sino a una ponderación frente al conflicto que no pudo ser coincidente en términos de abordaje de la problemática”.
Asimismo da cuenta del conocimiento del denunciante de los informes y del tratamiento del niño pudiendo el denunciante obtener los datos a través de la causa judicial así “al tiempo de preservarse el interés del menor, se propició por el profesional un canal de acceso al conocimiento por el magistrado interviniente”, y expresa en este sentido que el dictado de la sentencia penal condenatoria en perjuicio del hijo da soporte a una “reserva de información directa los fines de ser suministrada a través del juicio de familia”.
Asimismo que uno de los argumentos del colegio profesional la etapa del proceso en que fuera incorporado el informe y el “desechar la defensa del secreto profesional por el acceso que las partes puedan tener al expediente judicial”. Indica que la sanción impuesta es incompatible con la que configuran los arts 4 y 11 del Código de ética por “encontrarse comprobación bastante de la justificación del obrar censurado” siendo que las conductas profesionales tuvieron como apoyo principal, el interés superior del niño.

II.3.- Como conclusión considero que el Colegio Profesional priorizó como fue fundamentado en el recurso los intereses del progenitor por sobre el Interés del Niño, cuyo develamiento del abuso requirió la intervención del profesional. En este sentido se ha priorizado el código de ética por sobre los Instrumentos Supra Legales de Derechos Humanos con lo que implica en una situación como el abuso sexual que el niño haya podido expresarla contra la persona que debía protegerlo. Establece la doctrina y la jurisprudencia que cuando existe conflicto entre los derechos e intereses del niño frente a los derechos e intereses igualmente legítimos de los adultos prevalecen los primeros.
En este Sentido las Naciones Unidas en su observación general Nro 13 (2011) “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia” sobre en el art 19 CIDN, en cuya visión y observaciones destaca entre otras: “Un planteamiento de la atención y protección del niño basado en los derechos del niño requiere dejar de considerar al niño principalmente como "víctima" para adoptar un paradigma basado en el respeto y la promoción de su dignidad humana y su integridad física y psicológica como titular de derechos”; “El principio del estado de derecho debe aplicarse plenamente a los niños, en pie de igualdad con los adultos” “El Comité reconoce la importancia primordial de la familia, incluida la familia extensa, en la atención y protección del niño y en la prevención de la violencia. Sin embargo, reconoce también que la mayor parte de los actos de violencia se producen en el ámbito familiar y que, por consiguiente, es preciso adoptar medidas de intervención y apoyo cuando los niños sean víctimas de las dificultades y penurias sufridas o generadas en las familias.”
En relación al Código de ética profesional si bien el art. 11 establece que “En caso de tratar a menores de edad, el psicólogo deberá obtener el consentimiento de sus padres, tutores o representantes legales.”. También expresa que “Sólo actuará sin él cuando razones de urgencia así lo elijan”. Sin dudas en el Caso el profesional priorizó el ISN y proporcionó la información necesaria mediante la remisión de los informes respectivos a la justicia sin que ello menoscabe el derecho de defensa del luego condenado, asimismo en caso de oposición al tratamiento dicha circunstancia podría haberla dirimido el Juez de familia.
Bien son sabidas las estrategias empleadas por aquellas personas acusadas de abuso sexual en desmedro del relato del niño, en un intento que escapa a su defensa por coartar los espacios de tratamiento y contención que puedan arrojar elementos en su contra, avasallando la confianza cuando son cometidas por los mismos responsables de su cuidado.
Considero asimismo que la sanción deviene abstracta desde el momento que se condenara al progenitor del niño por el delito de abuso sexual y que la misma debería haber sido reconsiderada por el propio Colegio Profesional sin más trámite por cuanto claramente se ponderó la integridad del niño y el espacio que constituía una garantía para su salud psíquica.
Sin dudas la postura del Colegio Profesional se contrapone con aquellos instrumentos que deben proteger al niño manteniéndolo un lugar de objeto y no de sujeto pleno de Derechos.
Tampoco considero que la remisión del informe a la justicia viole el secreto profesional, por el contrario si ello resulta un aporte positivo en la búsqueda de la verdad objetiva que en definitiva constituya parte de la reparación para el niño que resultara víctima del delito y que por lo descripto hallaba el profesional justificación en su obrar encontrando justificación en el artículo 12 del código de ética.
Por último es innegable en el caso el Backlash al profesional cuyo informe seguramente aportó una evaluación fundamental para la Sentencia condenatoria, pero que por sobre todas las cosas resultaba el espacio de confianza y reparación psíquica del niño pretendiendo en el ataque al profesional ejercer una vulneración mas esta vez en su espacio de develamiento y tratamiento. El Colegio Profesional debería haber considerado esta circunstancia como un factor para rechazar la denuncia, pensando primero en los deberes del Estado de proteger al niño conforme la actuación profesional –y como lo cita la apelación-. Máxime los elementos judiciales obrantes que no pueden ser desconocidos para justificar la sanción en una norma de ética profesional que se aleja de las normas Supra Legales de Derechos Humanos.
Claramente estas prácticas profesionales deben ser revisadas en el marco del abuso sexual infantil, donde muchas veces como en el caso se busca vulnerar el espacio de tratamiento y atención del niño mediante intervenciones que sí se alejan de las buenas prácticas en el verdadero respeto de los Derechos; y se justifican en la ética profesional mediante prácticas retrogradas que obligan a los profesionales a incluir en el espacio de tratamiento “del niño” a su mismos victimarios.

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