Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Aspectos Jurídicos

Propuesta de Creación de una Figura Agravada del Art. 239 del actual código penal o creación de un tipo penal autónomo dentro del título delitos contra las personas.-

ASAPMI

La aplicación de leyes de protección contra la violencia familiar y la respuesta del Servicio de Justicia ofrece un aspecto altamente conflictivo cual es el quebrantamiento reiterado de las medidas proteccionales por parte de algunos denunciados.
La gran mayoría de leyes proteccionales en violencia familiar no prevén sanción alguna ante el incumplimiento de las medidas dictadas en sede judicial. Es así que en la práctica diaria se advierte que los tribunales muestran su impotencia en dar una respuesta eficaz ante la transgresión y el quebrantamiento continuo y permanente de las medidas restrictivas impuestas. Así, algunos agresores amparados en dicho vacío legal, lejos de cumplimentar dichas restricciones, agudizan su accionar violento. Si bien la mayoría de las personas que cometen hechos de violencia o maltrato son responsables de sus actos, la aplicación de la normativa proteccional en violencia familiar resulta claramente insuficiente a la hora de limitarlas con el rigor necesario. Se conocen muchas situaciones en las que el agresor –luego de dictadas medidas protectivas- no sólo ha aumentado su violencia, sino que ha producido consecuencias letales en la/s víctima/s, sino también contra su propia persona, llegando al homicidio y al suicidio, por ejemplo ante la desesperación que le generaba la pretensión de separación de su cónyuge o concubina.
Lamentablemente, este criterio de controlar de la efectividad de las medidas fue dejado de lado creándose un verdadero vacío en la situación de agresores recalcitrantes. Sólo los sistemas legislativos de las provincias de Buenos Aires, La Pampa, Río Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego han aprovechado el proyecto mencionado estableciendo sanciones.
La ley 1918 de La Pampa prevé que fracasada la audiencia de conocimiento y acuerdo, o interrumpido o incumplido lo pactado, las partes podrán iniciar las instancias de juicio (art. 19). Si la demanda por violencia familiar es admitida, el juez fijará apercibimiento, con advertencia de adoptar medidas más severas, la obligación de someterse a programas especializados, multa, trabajo comunitario o medidas respecto del tiempo libre del agresor (art. 27).
La ley 3042 de Río Negro dispone la asistencia obligatoria del agresor a programas educativos-terapéuticos, sin perjuicio del apercibimiento por el acto cometido y/o la realización de trabajos comunitarios durante los fines de semana (art. 24).
La ley de provincia de Buenos Aires sólo prevé la imposición de trabajos comunitarios (art. 14, ley 12.569), mientras que las de Santa Cruz y de Tierra del Fuego agregan a las sanciones enumeradas la aplicación de multas pecuniarias y la comunicación de los hechos de violencia denunciados a la asociación profesional, sindical u organización intermedia a la que pertenezca el agresor (ley 2466, art. 7 y ley 39, art. 5, respectivamente).
De la reseña efectuada resulta que en nuestros sistemas protectivos, no se prevé el arresto del infractor, a diferencia de lo que ocurre en los latinoamericanos de Bolivia (Ley 1674, art. 9), Chile (Ley 19.325, art. 4, inc. 3), Colombia (Ley 294, art. 7) y Ecuador (Ley 103, art. 17), por lo que no cabe su aplicación por vía interpretativa, al significar una medida de privación temporaria de la libertad, que requiere una previa tipificación, dada su naturaleza punitiva del ilícito familiar.
La asistencia a programas educativos y/o terapéuticos es –dejando de lado el corte judicial del circuito de violencia- el modo más adecuado para deconstruir el aprendizaje de la comunicación violenta. Una antigua línea jurisprudencial establece que “en los supuestos de terapia bajo mandato está interesado el orden familiar en su totalidad, pues si no se actúa sobre los progenitores que no saben mantener relaciones adecuadas de parentalidad como padres de un mismo niño, se corre el riesgo de producir graves lesiones en la psiquis o en el espíritu del hijo y ello no puede ser admitido por el Tribunal... La terapia bajo mandato consiste en que el sometimiento a terapia familiar acordado por las partes se homologa judicialmente y para futuro no es la fuerza del acuerdo sino la fuerza de la autoridad judicial libremente aceptada por las partes, la que rige el destino de esa relación familiar; y si las partes desobedecen la obligatoriedad de la terapia o sabotean el tratamiento, el Tribunal o Juzgado aplicará las sanciones que se aconsejen en cada caso, pues la terapia lo es desde ya bajo apercibimiento de las sanciones que correspondan” . (C.N.Civ., Sala E, Febrero 20-1989, dictamen del Asesor de Menores de Cámara, ED. 136-683.)
Del fallo transcripto resulta que la aplicación de esta jurisprudencia se limita a los casos en que las partes se han obligado judicialmente a someterse a tratamiento, cuya no realización conspira contra la integridad psico-física de los hijos menores. De allí que, trasladar dicha doctrina a los casos de violencia familiar tropiece con varios obstáculos. Por un lado, la falta de consentimiento de someterse a tratamiento; por otro, la ausencia de sanción ante el incumplimiento o cumplimiento parcial. Una tercera posibilidad es que, dadas las características del agresor, los tratamientos sean ineficaces, supuesto éste previsto en la ley 2466 de Santa Cruz (art. 7, último párrafo), cuestión ésta que desemboca entonces ante un callejón sin salida. Sin perjuicio de ello, entendemos que los jueces pueden –sin necesidad de depender una futura legislación- disponer tratamientos especializados compulsivos. Ello por cuanto se encuentra en juego nada menos que la vida, la salud psico-física de las víctimas e incluso idénticos bienes jurídicos del mismo agresor, lo que encuentra protección legal a través de lo dispuesto por los artículos 24.1. y 27.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y lo establecido por el artículo 7, párr. d) de la ley 24.632 ratificatoria de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Es que, resulta contrario a todo principio de Justicia que el agresor coaccione, hostigue y continúe destruyendo la vida cotidiana de las víctimas quienes deben vivir atemorizadas de ser nuevamente agredidas o atacadas y que el sistema legal no pueda poner coto a ello.
En cuanto a la amonestación o apercibimiento por el incumplimiento de la orden judicial, la misma no importa una sanción en sí, sino que es sólo una advertencia al agresor de que se está en conocimiento de su conducta y puede funcionar como preventivo de un nuevo incumplimiento, ya que en el acto de aplicarlo corresponde hacer saber la sanción que se aplicará en caso de reiteración.
La temática de las multas se muestra de difícil aplicación práctica, en razón de que es frecuente que los agresores carezcan no sólo de dinero, sino también de trabajo estable. Por ello, esta sanción puede devenir abstracta .( El Derecho latinoamericano contempla dos tipos de multa. El primero apunta a sancionar los actos de violencia familiar (Bolivia, ley 1674, art. 8; Chile, ley 19.325, art. 4, inc. 2; el importe de la multa es a beneficio municipal; y México, arts. 24, inc. IV y 25, inc. I). El segundo se dirige a sancionar el incumplimiento de las órdenes proteccionales. Aquí se enmarcan los sistemas provinciales argentinos que se reseñan, y los de Colombia (Ley 294, art. 7), México (arts. 24, inc. II y III y 25, inc. I) y El Salvador (Decreto 902/1996, art. 8). Los tres últimos no indican la finalidad de los fondos.) A ello no obsta la previsión contenida en el art. 5 inc. b) de la ley 39 de Tierra del Fuego en el sentido de que, para fijar la multa se considere la situación patrimonial del agresor y que su importe se gradúe entre uno y cien salarios mínimo vital y móvil. Además, se comete el error de destinar la multa al sostenimiento de programas de prevención y tratamiento de la violencia familiar, cuando -en definitiva- corresponde que el mismo sea derivado a la víctima, porque fue ella quien sufrió las molestias del incumplimiento del agresor. En análogo sentido, el art. 27, inc) de la ley 1918 de La Pampa.
Tal vez, la sanción por excelencia ante el incumplimiento de las medidas judiciales sea la realización de trabajos comunitarios (Al igual de lo que sucede con las multas, el Derecho latinoamericano prevé los trabajos comunitarios como sanción por los hechos de violencia (Bolivia, ley 1674, art. 11 y Chile, ley 19.325, art. 4, 3ª parte. En estos dos sistemas los trabajos comunitarios aparecen como medida alternativa a la pena de multa o prisión. La ley 103 de Ecuador prevé trabajos comunitarios para el caso de que el sancionado careciera de recursos económicos para afrontar los daños y perjuicios causados por su conducta violenta (art. 22).), ya que los mismos pueden efectuarse en días y horas que no afecten el normal desempeño laboral de los agresores, conforme lo prevén expresamente las leyes locales, y con análogo criterio en la Ley para la Prevención y Erradicación de la Violencia contra la Mujer, del 29 de septiembre de 1997, de Honduras (art. 7).
Si bien es cierto que dada la naturaleza sancionatoria de esta medida, las leyes deben indicar el plazo mínimo y máximo de dichos trabajos, lo cierto es que –atento la finalidad rehabilitatoria del agresor- sea prudente incluir en los respectivos sistemas legislativos la posibilidad de ampliar su plazo y que se dispongan expresamente controles efectivos para evaluar el cumplimiento de dichas tareas y los progresos del violento.
En cuanto a la comunicación a de los hechos de violencia a las instituciones laborales, si bien ello importa el desenmascaramiento del agresor y se dirigen a obtener su condena social, las consecuencias de dicha sanción alcanzan a la víctima, mancillando aún más su intimidad. Por ello señala Kemelmajer de Carlucci (2002)(Kemmelmajer de Carlucci, Aida (2002), “ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES EN LEYES DE VIOLENCIA FAMILIAR”, en “Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia I. Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires.), que es preferible que, al igual que en materia de incumplimiento de obligaciones alimentarias, se exija al postulante para ejercer cargos públicos un certificado de no haber sido condenado a medidas de este tipo. Este requisito puede extenderse también para el desempeño de actividades en el ámbito institucional privado.
La medida más resistida es la imposición de medidas respecto del tiempo libre del agresor, en razón de que la misma es considerada una sanción que excedería la competencia de los jueces civiles, por considerarla intrusiva dentro de la esfera personal del agresor y aparecería como una sanción penal, ya que podría significar un arresto encubierto. Sin embargo, medidas de esta índole pueden ser aplicadas por los jueces civiles en la medida en que la propia ley lo autoriza y muchas veces la recalcitrancia de determinados agresores impone tomar una determinación de esta índole. Por lo demás, existe una instancia revisora, que podrá confirmar o revocar dicha resolución.
En las demás jurisdicciones la respuesta ante el quebrantamiento de las medidas se agota en la ampliación de las órdenes de protección. Así, se ha ampliado la prohibición de acercamiento aumentando el perímetro de exclusión. En otros casos se solicitó la colaboración de la seccional policial correspondiente al domicilio de la víctima para que detenga al agresor incumpliente y lo traslade a la sede del Juzgado el primer día hábil siguiente a dicha detención. En fin, es habitual que se dé intervención a la justicia penal a fin de que se investigue la posible comisión del delito de desobediencia (art. 239, Cód. Penal).
Sin embargo, estas medidas no suelen tener la eficacia deseada, ya que un agresor que viola un perímetro de exclusión determinado no duda en hacer lo propio con otro mayor. En cuanto a la detención, la misma podría colisionar con principios garantistas constitucionales, ya que no es una sanción expresamente prevista en la normativa proteccional en violencia familiar para los supuestos de incumplimiento.
En lo atinente al delito de desobediencia, la norma del art. 239 dispone en su parte pertinente que será reprimido con prisión de quince días a un año, el que… desobedeciere a un funcionario en el ejercicio legítimo de sus funciones.
El bien jurídico protegido en este delito la libertad de acción de la autoridad (Breglia Arias-Gauna, 1994) (Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R. (1994), “CÓDIGO PENAL Y LEYES COMPLEMENTARIAS. COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO”, Ed. Astrea, Buenos Aires) , lo que dista de ser una puesta de límite al agresor en violencia familiar. Por otra parte, tampoco corresponde al juez que investiga este delito intervenir en aquella materia. Su función es eminentemente represiva y focaliza la mirada en el victimario. Debe investigar la existencia del hecho, si ese hecho es delito y si hay responsables por el mismo. Como se encuentran en sus manos bienes jurídicos tan preciados como la libertad y la dignidad de las personas, necesita la certeza absoluta de la comisión del delito y de la responsabilidad del imputado para el dictado de sentencia condenatoria, lo que se revela en trámites prolongados, diametralmente opuestos a la celeridad que caracteriza a los de violencia familiar.
A partir de ello, la doctrina y la jurisprudencia penal respecto al delito de desobediencia han sido sumamente restrictivas en su aplicación. Así Donna (2000, ps. 87 y 88) (Donna, Edgardo Alberto “DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL”, (2002) Rubinzal- Culzoni) manifiesta que “se puede afirmar que el acatamiento que se impone es a las órdenes dadas por la autoridad en función de tales, con repercusiones administrativas, y no aquellas que constituyen obligaciones de carácter personal, con repercusiones en el Derecho Civil”, abrazando la idea que “tampoco será desobediencia una orden referida a intereses personales de las partes” y que, por adición, ni siquiera se configura el injusto cuando la desatención tiene expresa solución mediante sanciones procesales específicas. El autor ejemplifica con la inobservancia al régimen de visitas instituido por la justicia civil, que no constituye conducta atrapada por la norma.
En análogo sentido Creus y Buompadre (2007) (Creus, Carlos y Bounpadre, Jorge E. (2007), “DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL”, Ed. Astrea, Buenos Aires. ) sostienen que “desdibujan la tipicidad aquellas órdenes que se refieran a intereses personales de partes, puesto que el acatamiento que la ley penal impone es el de las normas dadas por la autoridad en función de tales, pero con repercusiones administrativas, no el de las que constituyan obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto derecho civil; en este último caso, faltará el bien jurídico protegido por la ley”. Completa su idea de que “no importan órdenes las resoluciones judiciales, de cualquier carácter que fueren (decretos, autos, sentencias), pero sí los mandamientos que tienen como objeto la ejecución de aquéllas”.
En breve, el incumplimiento de órdenes protectivas en violencia familiar, se encuentra fuera del ámbito del delito de desobediencia, postura acorde, además, con el principio de intervención mínima que modernamente se intenta asignar al Derecho Penal. Lo expuesto demuestra a las claras la imposibilidad de que el agresor imputado de delito de desobediencia sea condenado o siquiera procesado; con lo cual aumentará su impunidad y en consecuencia será mayor el riesgo para la/s víctima/s.
Ante esta perspectiva, en algunos casos se ha impuesto el remedio civil de aplicar astreintes (art. 666 bis, Cód. Civil) para constreñir el cumplimiento de la disposición legal proteccional, pero su efectividad está limitada a los pocos casos que los agresores tengan algún patrimonio ejecutable. En otros, se dispone la remisión de los actuados para la realización de exámen psicológico y psiquiátrico del incumpliente. Como habitualmente la patología de estos agresores encuadra dentro de lo que el DSM-IV denominada “trastornos de personalidad”, los dictámenes forenses aconsejan su inserción en tratamientos. La respuesta a esta recomendación varía entre su incumplimiento total o parcial, o la acreditación de tratamientos no especializados e incluso de tratamientos realizados paradojalmente con profesionales de la salud mental que integran las mismas asociaciones civiles que los agresores conforman.

En otro orden, según una investigación realizada para una organización no gubernamental denominada “Casa del Encuentro” respecto a los denominados “femicidios”, sobre 260 casos reportados por los medios de prensa gráficos durante el año 2010, en 27 de éstos existían medidas especiales de protección previamente dictadas . (Exposición del diputado Gustavo FERRARI en el Simposio “VIOLENCIA DE GÉNERO Y COERCIÓN PENAL” en www.ferrarigustavo.com.ar)
El S.A.R.A. (Spousal Assault Risk Assessment Guide) es una guía clínica creada para cotejar los factores de riesgo de la violencia conyugal que incluye 20 ítem individuales seleccionados a partir de una revisión exhaustiva de la bibliografía empírica y de las publicaciones escritas por clínicos con vasta experiencia en la evaluación de varones que abusan de sus parejas. Precisamente el item más relevante lo constituye la violación de medidas precautorias . (FOLINO, Jorge O. (2003) “EVALUACIÓN DE RIESGO DE VIOLENCIA, HCR -20, VERSIÓN EN ESPAÑOL, ADAPTADA Y COMENTADA”, Editorial Interfase Forense, La Plata.)
Incluso la sanción misma de la ley federal Nº 26.485 (Publicada en el Boletín Oficial del 14 de abril de 2009.), no ha resultado suficiente para resolver estos casos extremos. En efecto, la norma referida ha significado un gran avance en la problemática, especialmente en su art. 30 al otorgar amplias facultades al magistrado interviniente para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agregor y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia; en su art. 31 al establecer el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados; en el art. 32 al posibilitar la aplicación de sanciones ante el incumplimiento de las medidas ordenadas, pudiendo disponer entre otras medidas la asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o terapéuticos tendientes a la modificación de conductas violentas y en el art. 34 al disponer el seguimiento durante el trámite de la causa para controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas. No obstante ello, no resulta suficiente –insisto- en casos donde la intervención de los juzgados o tribunales de familia es superada, siendo muchas veces imposible cumplir con lo ordenado por el art. 26, ap. A.7 de la norma, en cuanto a poder realmente “garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato por parte del agresor”.
En otro orden, la exposición de niñas, niños y adolescentes a formas de violencia doméstica extrema o crónica, es ubicada por algunos investigadores dentro de las formas de abandono emocional. Muchas veces relegada como modalidad de maltrato (ya que estos niños/as y adolescentes se suelen considerar víctimas indirectas o secundarias) es, sin embargo, una de las más extendidas si tenemos en cuenta las cifras de violencia doméstica y la cantidad de niños/as por hogares. A la vez, es una de las formas más comunes de transmisión transgeneracional de la Violencia Familiar. Hasta el momento, se ha escrito poco acerca de la relación entre niños/as testigos de violencia en el hogar y los padres perpetradores. Investigaciones cualitativas recientes sugieren que, al menos, algunos niños/as testigos perciben la relación con el padre como fuente de dolor, resentimiento y confusión. Estos estudios describen a los niños y las niñas como atrapados/as entre sentimientos opuestos respecto de sus padres: por un lado, saben que la violencia es mala, dañina y aterrorizante; por el otro, aman y están apegados/as a sus padres, al hombre que actuó tan violentamente, lastimó a su madre y violó las reglas y normas sociales. Un resumen de las reacciones que presentan niños y niñas testigos indica: stress post-traumático; problemas de integración social; trastornos de aprendizaje; perturbaciones emocionales y de conducta en mayor proporción que en hogares no violentos. (conf. Chetjer, Silvia; Ganduglia, Alicia; Paggi, Patricia y Viar, Juan Pablo: “VIOLENCIA HACIA NIÑOS Y ADOLESCENTES MALTRATO Y ABUSO SEXUAL- ELEMENTOS BASICOS PARA SU ATENCION EN EL SECTOR SALUD” publicado por el Ministerio de Salud de la Nación y el Programa Regional Piloto de Prevencion y Atención de la Violencia Intrafamiliar Cooperación Técnico Financiero B.I.D, 2000).
Teniendo en cuenta el panorama descripto: ¿Es necesaria la sanción de una ley penal para proteger a las víctimas de la violencia familiar en los casos graves donde las medidas proteccionales no resultan suficientes?
En este momento existen en el Congreso Nacional varios proyectos de ley que tipifican el delito de femicidio, como asimismo proponen la creación de otros tipos penales para frenar violencia doméstica (Proyectos de los diputados Fernanda Gil Lozano, Cecilia Merchant y Gustavo Ferrari ) , no obstante lo cual sería promisorio la creación de un tipo penal que tipifique especialmente el quebrantamiento de las medidas protectivas como acontece con la legislación española. En efecto, el art. 40 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, denominada Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género de España (http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo1-2004.html), tipifica el delito de quebrantamiento de condena incluyendo dentro del mismo a quienes quebrantaren las medidas de seguridad, medida cautelar, conducción o custodia.

Como consecuencia de ello proponemos la creación del art. 239 bis del Código Penal o la inclusión de un tipo penal autónomo dentro del Título Delitos contralas Personas en los siguientes términos:
Será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años, el que resistiere, quebrantare o desobedeciere alguna medida cautelar, autosatisfactiva, urgente, proteccional, restrictiva o resolución definitiva dictadas en los procesos penal, civil o de familia en aplicación de las leyes de violencia familiar, de protección de la niñez y adolescencia y de protección a las mujeres.-
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