Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Maltrato o Abuso Sexual Infantil.

Violencia familiar. Protección de personas. Institución guardadora. Hermanos menores. Designación. Revocación posterior. Legitimación procesal

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J - 29 de marzo de 2005

R. B., D. E. Y R. B., J. L., s/protección de persona
Buenos Aires, 29 de marzo de 2005

VISTOS Y CONSIDERANDO.

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal con motivo del recurso interpuesto por la Asociación Israelita Argentina Tzeive Agudath Jabad, fundado a fs. 193/198, que no fuera contestado por los progenitores de los niños. Dictamina a fs. 222/223 el Sr. Defensor de Menores e Incapaces de Cámara, solicitando se revoque el pronunciamiento de fs. 179 y se reconozca el carácter de parte en estas actuaciones a dicha entidad, en lo que se refiere a su intervención como promotora de la acción y en cuanto proporciona recursos de asistencia y cuidado para los integrantes de la familia, en especial los niños.-

Efectivamente, la mencionada Asociación fue quien iniciara las presentes actuaciones requiriendo intervención judicial en virtud de lo previsto por la ley 24.417, asumiendo en este aspecto el rol de "denunciante", recaratulándose posteriormente el expediente como "protección de personas" en virtud de lo requerido a fs. 17 por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de primera instancia.

De los antecedentes de autos se desprende que con fecha 8 de abril de 2003 los padres concedieron la guarda de sus hijos D. y J. al Hogar Ieladeinu (Programa dependiente de la Asociación Israelita Argentina Tzeive Agudath Jabad), la que luego dejaron sin efecto mediante carta documento obrante a fs. 14.

A fs. 18 la a quo dictó una medida de no innovar en relación con la residencia de los niños en el Hogar Programa Ieladeinu, autorizando a los progenitores a visitarlos en hora R. y bajo las pautas que desde la institución se fijaran, "por no considerarlas riesgosas, atento que se efectuarán en un medio con control profesional suficiente", ordenando expedir testimonio para la institución (21/05/03). A fs. 33 se amplió el régimen de visitas, "con supervisión de los profesionales del Hogar Ieladeinu", y a fs. 38 se prorrogó por tres meses la medida cautelar.

A fs. 30 la magistrada de grado sostuvo que la entidad no podía ser parte invocando la representación de los menores, (argumento que fuera también sostenido a fs. 142/143 por los Sres. Ríos y B.,), y a fs. 179 reitera que, además de los progenitores, que no han sido suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, sólo reviste carácter de parte la Defensora de Menores en los términos del art. 59 del Código Civil.-

De lo hasta aquí expuesto se desprende que, aunque la resolución de fs. 18 y su ampliación de fs. 38 no lo hayan expresado en estos términos, en autos se ha otorgado la guarda de los niños a la Asociación apelante, y en tal carácter, ésta debe ser tenida por parte en estas actuaciones. No cabe acordar otro alcance a la medida de no innovar, pues justamente el objeto de la misma es mantener a los niños residiendo en el Hogar y bajo los cuidados y atención de los profesionales que en él se desempeñan.

Si bien es cierto que no se ha decretado la suspensión de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en la medida en que los niños han sido judicialmente puestos -o, como en el caso, mantenidos- bajo la guarda de un tercero, se ha producido un desmembramiento de la patria potestad, en virtud del cual se le ha adjudicado a éste la actividad de protección vinculada con la satisfacción de los deberes paternos de cuidado y vigilancia de D. y Jacqueline.-

La particularidad más notoria que reviste la guarda en nuestro derecho está dada por su escasa regulación legal y, consiguientemente, una indefinición de sus alcances jurídicos, que repercute en relación a los efectos que habrán de derivarse de los actos u omisiones de quien tiene a su cargo a un menor de edad. Por otra parte, la guarda admite diversas especies, cada una de ellas signada por connotaciones distintivas, lo cual determina que no puedan establecerse en forma genérica normas relacionadas a todas las especies de guarda, si bien todas ellas presuponen el cumplimiento de conductas dirigidas a la protección que el menor requiere por su propia condición (D"Antonio, Daniel H., en "Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores", en coautoría con Jorge Mosset Iturraspe y Norberto J. Novellino, ed. Rubinzal Culzoni, ed. 1998, pags. 241/242).-

La relevancia jurídica de la guarda acompaña a su importancia en la esfera de las relaciones sociales, en tanto se constituye en un medio alternativo o sustitutivo cuando el funcionamiento de las otras instituciones tutelares de la minoridad no se concreta o se realiza en forma insatisfactoria a los fines de lograr el pleno desarrollo personal del niño. Por ello, aparece como uno de los medios (técnicas o tratamientos no institucionales) que resulta procedente, en forma subsidiaria, de la máxima institución proteccional constituida por la patria potestad. (D"Antonio, ob. cit., pag. 243). Esto es lo que ha sucedido en el caso de autos, más allá de que se haya omitido expresar formalmente en la resolución que se estaba otorgando, o manteniendo, la guarda ejercida en los hechos por la Asociación.-

El proceso cautelar de protección de persona previsto en el art. 234 del Código Procesal, inc. 2º -que es el caso de autos- consiste precisamente en la posibilidad de decretar la guarda de menores o incapaces que se encuentren en una situación de riesgo "físico o moral". Analizando las distintas formas de guarda, señala Carranza Casares que los distintos tipos de guarda se nuclean alrededor de las instituciones que las enmarcan y les confieren su especificidad. De tal manera existen guardas que se integran a la patria potestad, a la tutela, a la adopción, al llamado acogimiento familiar o a la curatela. "Si bien es cierto que la figura del acogimiento familiar o familia de guarda aun no ha sido expresamente legislada en muestro país, de todos modos existen instrumentos procesales como el art. 234 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación que permiten otorgar una guarda complementaria o de tránsito (Carranza Casares, Carlos A, "La guarda como institución civil con soporte constitucinal", L.L. 2003-F-106).-

La distinción entre la guarda complementaria o la guarda de tránsito se encuentra sujeta a la reversibilidad de la desvinculación de la familia de origen, la cual, a su vez, depende de las circunstancias -muchas veces cambiantes- de cada caso y puede presentar situaciones de incertidumbre que se extiendan en el tiempo. A diferencia de lo que ocurre con la patria potestad (sea la filiación biológica o adoptiva), la tutela y la curatela, esta guarda no entraña la representación legal de la persona sujeta a ella, pues nuestro ordenamiento sólo lo prevé para los casos mencionados, Sin perjuicio de que el juez interviniente autorice al guardador a representarla para determinados actos ( Méndez Costa, María Josefa y D' Antonio, Hugo, "Derecho de Familia", t. III, p. 428, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001: Carranza Casares, ob. cit.).

Pitrau, por su parte, define la guarda delegada como medio proteccional precisamente como el medio tutelar que ejerce quien no es representante legal del menor, para brindarle asistencia integral (Pitrau, Osvaldo Felipe, "La guarda de menores", en "Derecho de Familia -Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", Nº 4, año 1990, ed. Abeledo Perrot, pag. 47).-

En el mismo sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido que la guarda conferida judicialmente constituye una típica medida tutelar consistente en la entrega de un menor a quien no es su representante legal, a fin de que se le brinde la necesaria asistencia material y espiritual (SC Buenos Aires, ac. 26.455, D.J.J.B.A., 18/9/78, p. 46; Cafferata, "La guarda de menores", p. 83 y sigtes.).Este guardador asume las mismas responsabilidades que los padres, tanto respecto a la persona del menor, como frente a la sociedad, a los terceros y al Estado, con la única diferencia que no es su representante legal. De allí que la guarda al no brindar una solución definitiva o integral al problema del menor, sea de vigencia transitoria (SC Buenos Aires, A y S, 1987-V-69).

En consecuencia, la guarda cautelar decretada en autos no implica que la Asociación Israelita Argentina Tzeive Agudath Jabad pueda asumir la representación legal de los niños -lo que tampoco solicita, por otra parte- pero sí que, en su carácter de guardadora de éstos, se le reconozca legitimación procesal para intervenir en la causa.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces de Cámara, el Tribunal RESUELVE:

Revocar el decisorio de fs. 179, sin costas, por no haber mediado controversia.

Regístrese, notifíquese en su despacho al Representante del Ministerio Pupilar y oportunamente, devuélvase.

Se deja constancia que la Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).



Ana María Brilla de Serrat - Marta del Rosario Mattera.

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