Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Adopción

Cese de la guarda otorgada

Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil - Sala A - 04/03/2008

G. 617. XLIII.
Procuración General de la Nación

Suprema Corte:
Los magistrados integrantes de la Sala A de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, al decidir sobre el
recurso de apelación interpuesto contra lo resuelto a fs. 163
(puntos b y c), confirmaron lo decidido por la Juez de grado
que, en lo que nos interesa, dispuso el cese de la guarda
otorgada oportunamente a la sra. M.R.S., en orden al inicio
del trámite de adopción del niño M.G.G. por parte de aspirantes
anotados en el registro creado al efecto (v. fs. 268/
272).

Para así decidir, tuvieron en cuenta que aquella
guarda provisional, fue decretada en función de un rápido
egreso de M.G., a la sazón internado en la esfera del CONNAF,
y con estricto carácter provisional, conforme lo prescripto
por los artículos 39 y 41 de la ley 26.061 y 232 del Código
Procesal. Señalaron que así fue discernido el cargo
(v.fs.115), por lo que no se puede pretender ahora que esa
guarda se oriente a la adopción, en tanto y en cuanto debió
haberse dado cumplimiento previo al trámite previsto por la
ley 25.854, según lo establece expresamente el art. 36 del
decreto reglamentario nro. 383/05.

Concluyeron que, sin desconocer la tarea realizada
por la familia B.-S., ni expedirse sobre sus condiciones para
la admisión en el Registro (facultad ésta reservada a la autoridad
de aplicación), las constancias del expediente comprueban
objetivamente que al momento de pronunciarse el Tribunal,
no se ha realizado la inscripción que consideran de
rigor, extremo que obsta a la admisibilidad de su pretensión.

Contra dicho pronunciamiento, los sres. B.-S. interpusieron
el recurso extraordinario de fs. 284/294. Lo pro pio hizo la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara
interina, por la representación del niño, a fs. 273/281, cuya
denegatoria de fs. 296/297, motiva la presente queja.

-II-
Alega la sra. Defensora que la sentencia impugnada
recoge la normativa del artículo 317, inciso "a", segunda
parte del Código Civil, pero omite considerar el informe presentado
por el CONNAF a fs. 246/257, del que surge que el
niño se encuentra integrado a la familia guardadora en el rol
de hijo, con una historia compartida y un fuerte vínculo
afectivo.

Reprocha que se han desconocido los derechos del
niño, de dos años de edad, quien identifica a sus guardadores
como padres, elemento éste que no puede ignorarse en el marco
de su interés superior (art. 3ro. de la Convención sobre los
Derechos del Niño), como tampoco se puede pasar por alto la
lesión irreparable a su salud, que la separación de sus únicos
referentes podría generarle, atento al derecho a la integridad
psicofísica, también reconocido por el artículo 5to. de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

Manifiesta que, sin perjuicio de las medidas de
excepción y provisionales que se dictaron por aplicación de la
ley 26.061, los sres. B.-S. vienen ejerciendo una guarda de
hecho respecto de M.G., casi desde su nacimiento, brindándole
sus cuidados, al par de mantener un vínculo de cooperación
con su familia materna, que ha confiado en ellos, otorgándoles
el padrinazgo.

Observa que los juzgadores hicieron referencia a la
provisoriedad de las acciones que contempla la ley 26.061,
pero no advirtieron -con grave perjuicio para el niño-, que la
prolongación de la guarda otorgada a fs. 110, generó lazos entre éste y la familia B.-S..
Aduce que en el mentado informe de fs. 246/257, el
CONNAF hizo saber su desacuerdo con el temperamento asumido
en primera instancia, dato que ha sido minimizado por los
jueces de Cámara, quienes -no obstante haber hecho mérito
del mejor interés de M.G.-, han restado trascendencia al
vínculo significativo ya creado, lo cual torna arbitrario el
pronunciamiento por desconocimiento o interpretación irrazonable
de la prueba.


Afirma, en referencia a la inscripción registral
previa, que no puede tomarse como requisito indispensable lo
que en definitiva terminará por perjudicar al niño, siendo que
la ley 24.779 no lo contempla entre los presupuestos para
acceder a la adopción.

Acusa a la sentencia de excesivo formalismo, desde
que remite con rigidez a contenidos reglamentarios, dejando de
lado la relación nacida entre el niño y el matrimonio B.-S.
(que los propios juzgadores reconocen), y propiciando una
solución que veda el acceso a la verdad jurídica objetiva.


-III-

Acerca de la definitividad de la sentencia impugnada,
estimo que no es menester abundar en mayores consideraciones,
puesto que la índole misma de la medida atacada, de
incidencia crucial en la vida actual y futura del niño, determina
la configuración de un agravio no susceptible de ulterior
reparación, que habilita la apertura del remedio extraordinario
(doctrina de Fallos: 312:869, cons. 5to., y
310:2214, voto de los Dres. Carlos S. Fayt y Jorge Antonio
Bacqué cons.7mo. y voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi
cons.6to. invocados en el primer fallo citado).


Por otro lado, corresponde señalar que el recurso
interpuesto resulta admisible, toda vez que las cuestiones
propuestas conducen a interpretar el alcance de una norma de
naturaleza federal, como es la contenida de modo genérico en
el artículo 3ro. de la Convención Sobre los Derechos del Niño;
y la sentencia apelada es contraria al derecho que la
recurrente invoca en apoyo de su pretensión (art. 14, inc.
3ro.de la ley 48) [v. doctrina de Fallos: 316:507; 322:2226;
325:165; 328:1740, entre muchos otros].


Finalmente, el principio que dicha norma prevé, la
protección del interés superior del niño (que no puede ser
aprehendido ni entenderse satisfecho, sino en la medida de las
circunstancias particulares comprobadas en cada caso -doctrina
de Fallos: 324:975, voto de los Dres. Antonio Boggiano y
Adolfo Roberto Vázquez; 328:2870, voto de los Dres. Carlos S.
Fayt, E. Raúl Zaffaroni y Carmen M. Argibay-), ha sido una
premisa concluyente en el fallo en cuestión. Por ende, lo
decidido guarda relación directa con los agravios que sirven
de fundamento al recurso (art. 15 de la ley 48) [v. doctrina
de Fallos 310:2306; 328:2870, voto citado].


-IV-
Establecido ello, cabe precisar en primer lugar, que
la declaración de abandono que se efectuara en primera
instancia no es objeto de discusión. Antes bien, -a diferencia
de otros casos considerados por V.E.-, en este estado,


no se plantea aquí una contraposición de intereses entre el
grupo de origen y la familia postulante.

El debate nos coloca frente a otra cuestión (no
menor), esto es, si la falta de inscripción en el Registro
Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (en adelante,
RUA), por parte de los adultos convivientes -que ahora
aspiran a la adopción-, obsta de modo insalvable a esa pre tensión. Se reedita así en esta causa, una ardua y antigua
polémica, que aún permanece abierta y que, con algunos aspectos
análogos, ha sido considerada por V.E.en el fallo recaído
in re "G. H.J.y D. de G., M. E. s/guarda preadoptiva" Nro.
1551, L. XLII, con fecha 19 de febrero del corriente año, que
remite al dictamen de esta Procuración).


No puedo dejar de poner de resalto la singular relevancia
de la materia, puesto que, de no aquilatarse en su
justa medida, podría abrir una puerta para que -por la vía de
los hechos consumados-, venga a desconocerse en la práctica,
el andamiaje construído sobre todo, para poner algún tipo de
coto a la circulación informal de niños, convertidos en
verdaderos objetos de un mercadeo ajeno a la condición humana,
o de oportunismos que ignoran las esperas, muchas veces
penosas, de los demás. También lo tiene, de cara al
ejercicio responsable de esa faceta primaria del deber proteccional
del Estado, que es la prevención, encarada con el
mayor rigor profesional, donde se valoren interdisciplinaria-
mente los requerimientos del niño y las posibilidades reales
de quienes aspiran a convertirse en su familia. Veamos:
-V-
Cabe recordar aquí que el RUA constituye una herramienta
diseñada por la ley 25.854 -cuya constitucionalidad no
se debate en este caso-, en función del mejor interés de una
niñez desamparada, que como tal y por su accesoriedad, debe
ser subordinada por el intérprete, a las exigencias de grado
superior consagradas en los arts. 3ro. y 4to. de la Convención
de los Derechos del Niño.

En esta línea, el art. 21 de dicho pacto, asume
explícitamente la naturaleza propiamente tutelar de la institución
adoptiva, atribuyéndole un contenido jurídico iden tificado con aquel interés; y compromete a los Estados partes
para que esa sea la consideración primordial en la actuación
concreta de sus organismos. Como ya tuve oportunidad de señalar
largamente en un reciente dictamen (ver S.C. M. 2311;
L XLII; del 21/11/2007), el concepto interés superior del
niño constituye hoy día el prius determinante de la responsabilidad
pública en la realización efectiva de los derechos
fundamentales de la infancia (Fallos: 318:1269 cons. 10;
322:2701; 324:122).

En el referido contexto, corresponde señalar -tal
como se hizo en el precedente G. 1551, L. XLII, antes citado-,
la necesidad que las circunstancias imponen, de una solución
normativa como la contemplada por la ley 25.854. El
apartamiento de sus pautas debe abordarse, por lo tanto, con
suma prudencia, dándole paso sólo en casos con características
excepcionales, donde concurran motivos serios que lo justifiquen
. De no ser así, al amparo de la convalidación posterior,
caería también en saco roto este mecanismo del esquema
prevencional, perpetuándose más fácilmente aún, el circuito
que la ley quiso desterrar, ésto es, el de la entrega informal
de niños; semillero de adopciones fallidas, tan perniciosas
para la infancia.


Esta problemática nos conduce, entonces, al estudio
del esquema implementado por la mencionada ley nro. 25.854,
el cual -más allá de la relevancia que adquieren su existencia
y la validez de las gestiones a cargo de registros nacionales
o locales de adoptantes, en resguardo de las personas
menores de edad-, no puede ser interpretado ni aplicado independientemente
de las circunstancias fácticas y concretas de
cada caso. Si así fuera, nada se habría avanzado con su puesta
en marcha, sino que, de la mano de aquel precepto, se caería
en un automatismo burocrático contrario a la esencia misma de
la función jurisdiccional (ver doct.Fallos: 313:1223; 325:845;
292:211).


Como puede verse sin mayor esfuerzo, en este campo
se juegan aspectos básicos de la vida de personas, de familias
enteras y de nuestra sociedad toda, en tanto se pone en crisis
un modelo de comportamiento asumido por la comunidad, a través
de la norma jurídica, en un área en extremo sensible, cuya
complejidad se incrementa aún más, no bien se piensa en las
implicancias de otro quid, que es el de la autonomía de la
voluntad.


La trascendencia del tema exige, reitero, detectar
con esmero los distintos componentes de cada situación particular
para sopesarlos en su conjunto, en coherencia con el fin
protectorio que, como sabemos, es el norte indiscutible de la
actuación estatal en materia de niñez. Precisamente, el ars
propio de los jueces es la prudencia, que discierne lo justo
con referencia al caso concreto (bene judicat quid bene
distinguit; ver Fallos: 323:91; 328:2870).


Me parece, pues, a modo de síntesis, que -conforme a
una recta exégesis constitucional del instituto-, la intervención
del servicio de justicia en esta área, debe propender
a rescatar el funcionamiento equilibrado del sistema, en pos
de que, en esta parcela ciertamente crucial, operen las garantías
fundamentales, sin eufemismos y con creciente vigor.
En esa línea, estimo que -en lo que hace a la faz netamente
registral-, los jueces han de indagar en cada situación,
construyendo el relato en base a sus antecedentes particulares,
con especial referencia al origen de la relación custodios-
niño.


-VI-
Si recorremos ahora la historia de esta guarda,
veremos que los postulantes, han tenido contacto con M.G. y
con sus parientes desde un principio, en un marco comunitario,
en el que los vecinos parecen haber acompañado desde cerca a
estos últimos, para sobrellevar las dificultades que
presentaban en la crianza. Así es que se les defirió la guarda,
en los términos de la ley 26.061 (art. 41 inc.a), lo cual


implica un juicio preliminar acerca de la naturaleza cuasi
familiar del vínculo. En ese contexto, nada autoriza a presumir
un manejo espúreo en cuanto a la obtención de la custodia,
en fraude a la ley.


Por lo tanto, dado que el niño ha permanecido ininterrumpidamente
con ellos desde marzo de 2006 (ver fs. 115), y
habida cuenta de los lazos creados, en principio positivos,
una separación sustentada únicamente en el incumplimiento del
requisito registral, no es un arbitrio razonable, que este
Ministerio pueda avalar.


-VII


Las reflexiones formuladas en los puntos IV y V,
imponen -en razón de la naturaleza de la función que compete
al Ministerio Público, en el marco del art. 120 de la Constitución
Nacional y de la ley 24.946 (arg.art.25)-, formular
algunas precisiones respecto de la calificación jurídica
definitiva de la guarda meramente cautelar otorgada oportunamente.


En aquellos párrafos, nos hemos preguntado acerca
del acierto de su cesación inmediata, cimentada en la falta de
inscripción en el RUA; y, a la luz de la normativa de jerarquía
supralegal, hemos dado una respuesta negativa.


Subsiste, sin embargo, otra cuestión tan delicada
como aquélla. Es que la determinación del lugar que tendrá en
el mundo una persona que recién inicia su camino vital, cuya humanización depende casi por entero de esos padres elegidos
por los poderes del Estado, representa un encargo social de un
peso poco común. Como se colige fácilmente, el otorgamiento de
la guarda preadoptiva, es un momento privilegiado de gran
trascendencia sociojurídica, donde se pone en juego la
efectiva vigencia de ese imperativo irrenunciable que es la
tutela de la infancia.


Recordamos más arriba que la labor de los jueces
está signada por el mejor interés del niño. Al desgranar esa
noción en este particular terreno, es preciso reconocer que
-por respetables que puedan ser las expectativas de los adultos-,
en el ámbito de la adopción, los Tribunales no están
habilitados para fundar la elección de la futura familia, en
ninguna otra consideración que no sea la necesidad del adoptando
y la correlativa capacidad de los postulantes para responder
a ese reclamo, para "hacerse cargo" cabalmente de esa
vida en formación, con todo lo que ello supone.


Si reobramos ahora sobre el art. 21 de la Convención
de los Derechos del Niño, encontraremos allí una directriz
que, aunque dirigida al proceso de adopción propiamente dicho,
resulta necesariamente aplicable a la etapa introductoria del
trámite. Allí se reserva la potestad de administrar el
instituto a las autoridades competentes, las que deben
determinar la viabilidad de la adopción, con arreglo a las
leyes y a los procedimientos aplicables, y sobre la base de
toda la información pertinente y fidedigna, que permita formar
convicción sobre su procedencia.


Respecto de esta última pauta, la doctrina ha sostenido
que el objetivo de la Convención, es asegurar que se
reciba todo el material probatorio necesario para la construcción
del juicio lógico de los jueces, que -en definitiva-
se identifica con el juicio sobre la idoneidad de los postu lantes. Desde esta perspectiva, aún el principio dispositivo
cedería, para dar paso a una actividad oficiosa, limitada
-desde luego-por el principio de legalidad.


Parece necesario concluir, entonces, que una cosa es
habilitar excepcionalmente a unos aspirantes, aún en defecto
de la inscripción registral previa. Otra, bien distinta, es
eximirlos de las evaluaciones técnicas específicas que deben
llevar a cabo profesionales especializados en la temática, con
el grupo familiar completo. Estimo que de permitirse esa
licencia, se daría curso a un indebido privilegio, no ya en
desmedro de la igualdad de trato respecto de quienes se han
sometido al trámite legal, sino del bienestar mismo de los
niños, expuestos innecesariamente por las instituciones a
potenciales peligros, en un nivel indiscutiblemente crítico de
su existencia (v.doct.fallo G. 1551, L. XLII, antes citado).


Esta senda de esclarecimiento previo no puede recorrerla
el Tribunal en solitario, sin caer en arbitrariedad: El
control de mérito, como se nota rápidamente y lo prevé el
mismo texto normativo (art. 7mo.), es un ejercicio de naturaleza
interdisciplinaria, que reserva a los jueces el examen
global de esa producción técnica, así como la decisión final.


Ubicados en ese marco conceptual, advierto que en el
expediente sólo se cuenta con informes parciales efectuados
por un sector del CONNAF distinto al área especializada. Casi
todos ellos, están orientados al seguimiento de una guarda
común, y basados mayormente en datos que proporcionaron los
propios interesados. Si bien estos elementos ilustran, en
principio, acerca de un desarrollo positivo de la relación, a
mi entender, no se les puede atribuir el valor de una
evaluación integral, dentro del específico marco de la
adopción. Accesoriamente, los antecedentes reunidos suscitan
ciertos interrogantes en los que no se ha profundizado: Uno,
en torno a las condiciones de los hijos biológicos de la pareja
(ver esp. fs. 138 y fs. 252 segunda parte) . Otro, referido
a la consistencia de la voluntad expresada a fs. 196, en
cuanto a la capacidad real para sostener en el tiempo la
certeza de ese proceso de "afiliación" del que se da cuenta a
fs. 148, en su doble dimensión de respeto por la historia de
M.G., y de aplomo, para que no se resquebraje el desempeño de
los roles, ni la estabilidad que todo ser humano requiere
para su desarrollo armónico (ver esp. fs. 145 primera parte).


Interpreto que los jueces deben realizar sobre bases
sólidas su trabajo de apreciación de qué es lo más conveniente
para el niño, con visión prospectiva; labor en extremo
delicada, que no podrán cumplir responsablemente sin conocer,
en lo que a ellos concierne, la realidad de todas las personas
implicadas. Por eso mismo, estimo que el recaudo legal
atinente al abordaje exhaustivo del chiquito y la familia
postulante, por parte de especialistas en la materia, resulta
un modo insoslayable -imbuído por las exigencias propias del
orden público-, para garantizar mínimamente la regularidad del
proceso adoptivo, en pos del cuidado de su protagonista, que
es el adoptando.


Aconsejo, pues, que se mantenga la guarda simple
conferida a fs. 110 y vta. a favor de la sra. M. R. S.,
condicionada al resultado de los estudios interdisciplinarios
pertinentes (art.7 de la ley 25.854), que deberán completarse
con la premura que exigen las circunstancias.


-VIII-


Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar
procedente la queja, admitir el recurso extraordinario
interpuesto, y revocar el decisorio, con los alcances enunciados.

Buenos Aires, 4 de marzo de 2008.
ES COPIA FIEL
MARTA BEIRO DE GONCALVEZ.

Buenos Aires, 16 de septiembre de 2008.


Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la Defensora
Oficial de M.G.G. en la causa G., M.G. s/ protección
de persona Ccausa N° 73.154/05C", para decidir sobre su procedencia.


Considerando:
1°) Que la jueza de Primera Instancia resolvió, en la
sentencia del 28 de septiembre de 2006, declarar a M.G.G.,
nacido el 10 de marzo de 2005, en situación de desamparo moral
y material en los términos del art. 317, inc. a, segunda
parte, del Código Civil, por parte de su progenitora Y.G., y,
en virtud de ello, en estado de adoptabilidad. Dispuso, también,
que, una vez firme el pronunciamiento, se requiriesen
carpetas de adoptantes al Registro Único de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos (en adelante, Registro Único), y se
notificara al matrimonio B.-S. el cese de la guarda del menor
que le había dado a S. el 28 de febrero del citado año. Esta
guarda, concedida con arreglo al art. 41, inc. b, de la ley

26.061 y con carácter de medida cautelar, había tenido como
propósito, según la sentencia, "garantizar el vínculo fluido
con la familia de origen del niño con el fin de preservar sus
lazos familiares, su identidad y lugar de procedencia". La
resolución del 28 de febrero, a su turno, daba cuenta de que:
a. los profesionales del Consejo Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia habían considerado la posibilidad de
que M.G.G. fuese restituido a su lugar de origen mediante su
inclusión en el hogar del matrimonio B.-S., a quienes habían
evaluado; b. la abuela materna del menor trabajaba para estos
últimos, cuidando a los cuatro hijos que tenían, mientras que
el abuelo materno trabajaba con B. y c. la familia B.-S.
mantenía una relación diaria con la familia materna de M.G.G.
que excedía el plano laboral, por ser un vínculo de
cooperación mutua entre todos sus integrantes. El mentado cese
de la guarda, a su vez, se fundó en que, dado el total
desinterés mostrado por la familia biológica respecto del
niño, se habían agotado las posibilidades de generar la re-
vinculación y reinserción de éste en el seno de aquélla, lo
cual había constituido el objetivo perseguido mediante la
guarda.


Disconforme con la sentencia reseñada, el matrimonio
B.-S. dedujo recurso de apelación en procura de que fuese
revocado el cese de la guarda y que ésta les fuese otorgada
con vistas a la adopción de M.G.G. Después del dictamen de la
señora Defensora de Menores e Incapaces, favorable al reclamo
de los recurrentes, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior.
Afirmó, en tal sentido, y no sin antes "destacar el
esmero con que [B. y S.] han cuidado al menor [Y] mientras se
pretendía su reinserción", que la guardadora no podía pretender
que la guarda que había sido dada como medida de excepción
y de estricto carácter provisional, se transformara en una
guarda con fines de adopción por cuanto, para ello, debía
"necesariamente encontrarse inscripta en el Registro Único [Y]
(arts. 1 y 16 de la ley 25.854)", circunstancia que no se
presentaba en el caso. Advirtió, al respecto, que la ley
25.854, creadora del Registro Único, estableció un sistema en
el cual la autoridad de aplicación se encargaría de pronunciarse,
admitiendo o denegando, la inscripción de los postulantes
(arts. 1 y 8), y previó, como "requisito esencial" para
obtener la guarda con fines de adopción, que los peticionarios
fuesen admitidos en el registro (art. 16). Acotó que el
decreto 383/2005 dispuso que los jueces nacionales en lo
civil, con competencia en asuntos de familia, desde la entrada
en vigencia de ese cuerpo legal, "sólo podrán otorgar guardas
con fines adoptivos a postulantes incluidos en la nómina de
aspirantes admitidos del Registro [Y]" (art. 36). En suma, si
bien sostuvo que la "pauta rectora en la dilucidación de toda
problemática que involucra a los menores" era el interés
superior de éstos, y admitió "la trascendencia que tiene el
vínculo significativo que Csegún resulta del informe de fs.
246/257C
se ha desarrollado con esta guarda provisional", así
como "la loable tarea que ha llevado a cabo el matrimonio
[B.-S.] en la asistencia, protección y manutención" de M.G.G.,
juzgó que "de lo que aquí se trata es del cumplimiento de la
ley que Ctambién en clara protección de los menores en una
situación de tal trascendencia como la de su adopciónC
reguló
el registro único de aspirantes para guardadores con esos
estrictos fines". La Sala, por último, dejó en claro que no se
expedía sobre las condiciones que el matrimonio B.-S. pudiera
reunir para su admisibilidad en el Registro Único, puesto que
ello era una facultad reservada a la autoridad de aplicación.
Cuadra señalar que del informe de fs. 246/257 citado por el a
quo, surgen, entre otros datos, que, según lo relatado por la
pareja B.-S., el menor ya había estado a su cuidado en
diversas oportunidades anteriores a la concesión de la guarda,
y que, con posterioridad a esto último, B. y S. resultaron los
padrinos de bautismo del niño a la luz del instrumento
acompañado.

Contra la decisión de la Cámara, los guardadores y
la mencionada Defensora Cen representación de M.G.G.C
dedujeron
sendos recursos extraordinarios, que fueron denegados, lo
cual motivó, por parte de esta última, la presentación de la
queja sub examine.

2°) Que la queja, dirigida a cuestionar el cese de la
guarda y a obtener que ésta le sea dada a B.-S. con fines
adoptivos, resulta procedente toda vez que, como lo indica la
señora Procuradora Fiscal en el dictamen que antecede (punto
III), el recurso extraordinario satisface los requisitos de
admisibilidad que habilitan la apertura de esta instancia.


Por lo demás, ha tomado intervención el Defensor
Oficial ante la Corte, el cual propicia el favorable acogimiento
de la apelación federal.


3°) Que el Tribunal ya ha tenido oportunidad de
señalar la relevancia del Registro Único. Así, en G.1551.XLII
"G., H. J. y D. de G., M. E. s/ guarda preadoptiva", se hizo
eco de algunos pasajes del Informe de las Comisiones de Justicia,
de Legislación General y de Familia, Mujer y Minoridad,
de la Cámara de Diputados de la Nación, con motivo de la
presentación del Proyecto de Ley de Creación del Registro
Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (luego ley
25.854), con el propósito de destacar los objetivos que, a
juicio de este informe, perseguía la iniciativa: "[Y] evitar
el tráfico de niños, el amiguismo en la entrega de menores en
condición de adoptabilidad, el peregrinaje de los padres
adoptantes por diversas circunscripciones territoriales a los
fines de adoptar un niño y las deficiencias de la entidades no
gubernamentales". También observó que la creación del Registro
Único "será una central de datos para facilitar el trabajo del
juez de la causa", y que, para el acceso al registro, los
interesados debían reunir ciertas condiciones cuyo objeto era
determinar su idoneidad para hacerse cargo de niños.

Con todo, no es menos cierto que, sin mengua de lo
antedicho, tampoco omitió evaluar que el tantas veces mencionado
requisito de inscripción "no puede constituirse en un
requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual,
pues se trata, como igualmente se expresa en el Informe
aludido, de 'construir un sistema de protección civil y protección
social en beneficio de la sociedad y de la niñez'"
(sentencia del 19 de febrero de 2008).


4°) Que la doctrina últimamente enunciada no tiene
como destino hacer de la inscripción en el Registro Único una
suerte de recaudo carente de todo sentido, o sólo aplicable
bajo criterios antojadizos o meramente subjetivos de los magistrados;
tampoco desarticular un régimen enderezado al logro
de los elevados propósitos anteriormente expresados. Antes
bien, de lo que se trata es de que el requisito sea interpretado
y aplicado con arreglo al principio rector, a la
piedra fundamental en la que reposa la protección integral de
los derechos del niño, vale decir, el interés superior de
éste, lo cual "orienta y condiciona toda decisión de los tribunales
de todas las instancias [Y] incluyendo a esta Corte
Suprema" ("S., C. s/ adopción", Fallos: 328:2870, 2881 y
2892), mayormente cuando "proporciona un parámetro objetivo
que permite resolver los problemas de los niños en el sentido
de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio
para ellos" (ídem, págs. 2881 y 2893).

Así lo expresa, de manera terminante, la Convención
sobre los Derechos del Niño, que cuenta con jerarquía constitucional
(Constitución Nacional, art. 75.22): "[e]n todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño" (art. 3.1), orientación que ya contaba con
los antecedentes de la Declaración de los Derechos del Niño
(aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20-11-1959, principio 2). Tal como lo ha puntualizado el intérprete
autorizado en el plano universal de dicha Convención,
el Comité de los Derechos del Niño, es asunto de que los
Estados Partes tomen todas las medidas necesarias "para
garantizar la debida integración del principio general del
interés superior del niño en todas las disposiciones legales
así como en las decisiones judiciales y administrativas y en
los proyectos, programas y servicios relacionados con los
niños" (Observaciones finales al informe inicial de Suriname,
2-6-2000, CRC/C/15/Add.130, párr. 28, itálica agregada, entre
otros).


Más aún; la citada Convención no sólo vuelve sobre
dicho interés en repetidas oportunidades (arts. 9.1 y 3, 18,
20.1, 37.c y 40.2.b.iii), sino que lo hace con una muy particular
significación y alcances en la presente materia: "[l]os
Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial" (art. 21). En palabras del mencionado
Comité: "[c]uando se prevea la adopción, 'el interés superior
del niño será la consideración primordial' (art. 21), no sólo
'una consideración primordial' (art. 3)" (Observación General
N° 7, Realización de los derechos del niño en la primera infancia,
2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, párr. 36.b).

5°) Que, en esta línea de ideas, resulta evidente que
el a quo ha terminado poniendo al margen de la solución del
sub discussio a la Convención sobre los Derechos del Niño
pues, no obstante haber enunciado su principio rector, el
interés superior del menor, no realizó ninguna aplicación ni
consideración concreta de éste para el caso de M.G.G. En
efecto, aun cuando, según se desprende de la reseña formulada
al comienzo, reconoció la extensa serie de circunstancias, tan
vitales como prolongadas y valiosas, que unieron al menor con
el matrimonio B.-S., así como los merecimientos a que éste
resultó acreedor en ese vínculo, descartó toda posibilidad de
que el interés superior de M.G.G. pudiera verse alcanzado mediante la concesión al matrimonio B.-S. de la guarda del
niño con vistas a su adopción, no por razones atinentes a
dicho interés, sino por el solo motivo de la falta de inscripción
de la pareja en el Registro Único.


Ello implicó, a la par, soslayar que, al enunciar el
interés superior del menor, el art. 3 de la citada ley 26.061
advierte que debe respetarse el "centro de vida" de aquél,
esto es, el lugar donde hubiese transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia (inc. f), aspecto
que en buena medida se corresponde con las Directrices de las
Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de Riad, adoptadas y proclamadas por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución 45/112,
14-12-1990), de cuya directriz 14 se hizo eco la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto reza que "cuando
no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los
intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este
aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya
cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles
modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de
guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán
reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y,
al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de
permanencia, para evitar los problemas relacionados con el
'desplazamiento' de un lugar a otro" (Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02,
28-8-2002. Serie A No. 17, párr. 73).


La decisión apelada, en suma, ha olvidado que los
órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de
aplicar el principio del interés superior del niño "estudiando
sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se
ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las
medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política
propuestas o existentes, una medida administrativa o una
decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren
directamente a los niños pero los afectan indirectamente"
(Comité cit., Observación general N° 5. Medidas generales de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos
4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 2003, HRI/GEN/1/
Rev. 7, párr. 12, p. 365). Es de reiterar, ciertamente, que la

misión específica de los tribunales especializados en temas de
familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a
decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte
de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las
circunstancias del caso que la ley les manda concretamente
valorar ("S., C. s/ adopción", cit., p. 2892).


6°) Que si bien las consideraciones que se acaban de
formular conducen a que la decisión apelada deba ser revocada,
no por ello cabe concluir, en el presente estado de la causa,
que corresponde hacer lugar a la petición de que al matrimonio
B.-S. le sea concedida la guarda con fines de adopción. El
hecho de que la aplicación de la Convención sobre los Derechos
del Niño imponga, en el presente caso, que la falta de
inscripción en juego no constituya por sí sólo un motivo
suficiente para impedir dicha guarda si ello entraña
desatender al interés superior del niño, no implica pasar por
alto que, en definitiva, no se han producido hasta el presente
evaluaciones comparables con las requeridas por la ley 25.854
para determinar la aptitud adoptiva de B.-S. Bien expresa la
señora Procuradora Fiscal en su dictamen, que el otorgamiento
de una guarda como la indicada es un momento privilegiado de
gran trascendencia sociojurídica, donde se pone en juego la
efectiva vigencia de un imperativo irrenunciable, la tutela de
los derechos de la infancia, lo cual requiere, según lo
dispone el art. 21.a de la citada Convención en términos
atinentes a la adopción pero aplicables a la faz de la
mencionada guarda, contar con "toda la información pertinente
y fidedigna" al respecto.


Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora
Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso
extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada
con los alcances indicados. Vuelva el expediente para que, por
quien corresponda, se produzcan, a la brevedad, las evaluaciones
necesarias para determinar la aptitud adoptiva del
matrimonio B.-S. y, fecho, se resuelva sobre la guarda con
fines preadoptivos de M.G.G. atendiendo al interés superior de
éste. Mientras tanto, y en el carácter con que fue concedida,
se mantiene la guarda dispuesta por la jueza de Primera
Instancia. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y,
oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI -ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO -CARLOS S. FAYT -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
-JUAN CARLOS MAQUEDA -E. RAUL ZAFFARONI -CARMEN M.
ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA


-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY


Considerando:


1°) La presente causa se inició con una protección de
persona solicitada por el Defensor de menores de primera
instancia debido a la información que le remitiera el Hospital

D.F. Santojanni el 5 de septiembre de 2005 (conf. fojas 3/8),
dando cuenta del ingreso de un menor NN de sexo masculino de
seis meses de edad, en situación de riesgo con curso de
bronquiolitis y requerimientos de oxígeno (conf. fojas 29/
31).
La médica interviniente describió que el niño nacido
el 10 de marzo de 2005, ingresó al nosocomio con una persona
que refirió haberse quedado a su cuidado, que más tarde llegó
una joven que dijo ser la madre e insistió en retirarlo de la
institución con una conducta de obstrucción al accionar médico
y violenta para con él (fojas 10/11). Asimismo señaló, que una
vez superada la afección, quedó a cuidado de médicos y
enfermeros, dado que la progenitora se había presentado un
solo día en el hospital sin regresar.


Por tal situación, ingresó al programa de Amas Externas
del Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia
(fojas 14), lo que siguió con una amplia evaluación de los
abuelos maternos, abuela y tías paternas a fin de determinar
si se encontraban en condiciones de ser guardadores del niño
(fojas 47).


Los informes y evaluaciones producidos arrojaron un
resultado negativo, motivo por el cual se consideró la posibilidad
de incluirlo en el hogar constituido por S.-B., a fin
de facilitar su regreso al grupo de origen ya que ambas familias
mantenían una relación diaria y de vecindad debido a que
los cuatro hijos menores de la pareja eran cuidados por la
abuela de M.G.G. además de existir situaciones de cooperación
mutua entre todos sus integrantes (fojas 99/103).


2°) La juez de primera instancia destacó que el
objetivo de la guarda efectivizada el 28 de febrero de 2006,
cuando el menor contaba con 11 meses de edad, había sido garantizar
un vínculo fluido con sus parientes consanguíneos, de
ahí que fuese ordenada en los términos del artículo 41, inciso
b) de la ley 26.061, con carácter de medida cautelar (fojas
154/163). Esto es, en forma excepcional, subsidiaria, por el
más breve lapso.

Señaló luego, que una vez efectuada la entrega, la
familia biológica se había desinteresado totalmente de la
situación de M.G.G., lo que resultaba constatado por el hecho
de que tanto su madre como su abuela se habían mudado sin
dejar datos de sus nuevos domicilios.


Así las cosas, entendió que el niño se encontraba
desamparado moral y materialmente por parte de la progenitora
en los términos del artículo 317, inciso a) segunda parte del
Código Civil (t.o. ley 24.779) y que en consecuencia correspondía
declarar su estado de adoptabilidad.


El matrimonio a su cargo apeló esta decisión, oportunidad
en la que solicitó que la guarda se transformase en
preadoptiva (fojas 196), lo que contó con el apoyo de la
Defensora de cámara (dictamen de fojas 262/267).


3°) La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil dejó firme la decisión de la instancia anterior en
cuanto al estricto carácter provisional y de excepción de la
guarda dada al matrimonio B.-S. (artículos 39 y 41 de la ley

26.061 y 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Asimismo afirmó, que dado que en esos términos había
sido discernido el cargo por la señora S., no podía pretender
cambiar su objeto por el de la adopción ya que para ello debía
necesariamente encontrarse inscripta en el "Registro Único de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos" (arts. 1 y 16 de la
ley 25.854).


Expresó, que ese requisito esencial había sido corroborado
por el decreto reglamentario N° 383/2005, que establece
que los jueces "sólo podrán otorgar guardas con fines
adoptivos a los postulantes incluidos en la nómina de aspirantes
admitidos del Registro Único de Aspirantes con fines
adoptivos" (artículo 36).

En función de lo expuesto y previo invocar el interés
superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño), el a quo resolvió corroborar el estado de
adoptabilidad de M.G.G. y aclaró que dicha decisión no importaba
desconocer la loable tarea del matrimonio B.-S. ni soslayar
la trascendencia que tenía el vínculo desarrollado con
ella. Empero, debía cumplirse una ley que para proteger a los
menores reguló el registro único de aspirantes para guardadores.


4°) Contra dicha decisión, la Defensora de Menores
de Cámara en representación de M.G.G. y los guardadores dedujeron
sendos recursos extraordinarios (fojas 273/280 y 284/
294) que fueron denegados, lo que motivó que la funcionaria
del Ministerio Público presentara la queja bajo examen.

5°) La recurrente denunció que el órgano juzgador
invocó en forma genérica la ley 25.854 y su decreto reglamentario
383/2005 sin examinar cuál era el interés superior del
menor.

Destacó, que el fallo hizo referencia a la provisoriedad
de las medidas que contempla la ley 26.061, con prescindencia
de que el transcurso del tiempo y la ineficacia del
sistema judicial, habían determinado la generación de fuertes
vínculos y lazos familiares entre el matrimonio S.-B. y el
niño Asimismo reprochó que no se respetó el centro de
vida de M.G.G. violándose en el artículo 3 de la ley 26.061
que lo sindica como el lugar donde hubiese transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.


6°) Los agravios traídos por la parte recurrente en
representación del menor han planteado una cuestión federal
que hace procedente el recurso deducido, toda vez que se ha
puesto en tela de juicio la inteligencia de la norma de un
tratado internacional enumerado en el art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional (Convención sobre los Derechos del Niño,
artículo 3.1), tal como ella ha sido interpretada por la
jurisprudencia de este Tribunal y la sentencia del superior
tribunal de la causa es contraria al derecho que el recurrente
funda en ella (artículo 14.3 de la ley 48).

El fallo recurrido es definitivo, pues resuelve en
contra del interés que se aduce protegido por una norma contenida
en la Constitución Nacional, el que no podrá ser revisado
una vez dictado el pronunciamiento final.


7°) Los jueces que intervinieron en este pleito
entendieron que la constatación del desamparo moral y material
de M.G.G. por parte de la madre hacía necesaria su entrega en
una guarda preadoptiva. Cabe revisar entonces, si tal decisión
se apoyó en la recta interpretación de la cláusula del
artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño en
lo que respecta a decisiones provisionales que pueden
ocasionar un trauma al niño y en la muy exigente justificación
que una medida de ese tipo requiere de conformidad con los
precedentes de esta Corte.

En el expediente S.1801.XXXVIII "S. C. s/ adopción",
fallado el 2 de agosto de 2005 (Fallos: 328:2870), voto de los
jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, se consideró que la regla
del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras
consideraciones, tiene Cal menos en el plano de la función
judicial donde se dirimen controversiasC, el efecto de separar
conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho
de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos.
Asimismo, se afirmó que en la medida que todo cambio implica
un "trauma" para el niño debe demostrarse que no llevarlo a
cabo le causaría un daño mayor o más grave.

Tales reglas hermenéuticas son la que deben regir la
solución del caso, sin que resulte óbice que en la causa
citada la controversia se haya suscitado entre la progenitora
biológica y los guardadores mientras que en la presente la
familia de sangre resulta ajena al conflicto, pues en definitiva,
lo que se trata de interpretar tanto en una como en
otra, es el "interés superior del niño" (artículo 3.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño) ante decisiones judiciales
que, al modificar radicalmente su inserción en un determinado
grupo familiar, pueden alterar su modo de vida y
causarle daño.


8°) Como ya se puntualizó, la sentencia dictada en
autos declaró a M.G.G. en "estado de preadoptabilidad", por
entender que había sido desamparado moral y materialmente por
sus progenitores. Esta decisión fue justificada en las previsiones
contenidas en el artículo 317, inciso a) del Código
Civil, que alude a ese desamparo como presupuesto para el
otorgamiento de la guarda sin citar previamente a los padres
biológicos.

Ahora bien, cualquiera sea la interpretación que los
tribunales competentes otorguen al artículo 317 antes
mencionado, ella no puede incluir una regla tal que impida a
los jueces llevar a cabo el balance entre el interés superior
del niño y otros intereses individuales o colectivos que pue
dan entrar en juego y que, de acuerdo con la jurisprudencia
mencionada en el considerando anterior, debe otorgar neta
precedencia al primero.


En definitiva, los jueces deberán examinar, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso, cuál es
la decisión mas favorable para el desarrollo vital del niño,
tomando en cuenta todos los aspectos relevantes. Por otra
parte, dado que dicho examen viene impuesto constitucionalmente,
la interpretación de las cláusulas legales, tales como
las contenidas en el Código Civil, debe dejar suficiente espacio
para que ello pueda ser efectivamente puesto en práctica.


9°) Sin embargo, la juez de primera instancia no
efectuó tal razonamiento ya que de la comprobación del abandono
de M.G.G. por parte de la progenitora derivó su estado de
preadoptabilidad sin hacer una evaluación en punto a las
consecuencias que ello traía aparejado para la vida del niño,
tal como ella estaba transcurriendo en realidad.

Dicha medida, que fue confirmada por la alzada significaba
su entrega a un matrimonio distinto del formado por
el de los S.-B., pues según lo aclaró el a quo, no podía acoger
las pretensiones adoptivas de los guardadores en tanto no
contaban con la inscripción establecida por la ley 25.854.


Ningún argumento se dio para justificar por qué la
entrega a la nueva y todavía desconocida familia que adoptaría
a M.G.G. sería el mejor modo de satisfacer las necesidades del
niño para la formación de su personalidad, limitándose la
Cámara al falaz razonamiento de que, como el funcionamiento
del Registro persigue el fin genérico de beneficiar a los
niños en condiciones de adopción, necesariamente alcanzaba a
la situación específica de M.G.G. Sin embargo, como se dejó
expresado en el ya citado caso "S. C. s/ adopción", del 2 de
agosto de 2005 (Fallos: 328:2870), lo que es razonable admitir
como beneficioso para el niño en general, puede no serlo para
ciertos niños en particular.


10) De todo lo dicho, puede advertirse que el a quo
no cumplió con la directrices sentadas por este Tribunal, pues
ratificó una declaración con trascendentes consecuencias para
la vida del niño sin brindar razón alguna fundada en el
mejoramiento de su situación.


Dado que el cambio de guarda (como todo cambio en el
centro de vida, según lo presume el artículo 3.f de la ley
26.061) es potencialmente apto para inferir un trauma a
M.G.G., debió haber justificado su resolución en que la permanencia
con el matrimonio S.-B. generaría un trauma mayor,
pero ninguna demostración se llevó a cabo en este sentido.


11) Por todo lo expuesto, la sentencia apelada ha
desconocido la regla constitucional según la cual, en decisiones
que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su
interés superior (artículo 3.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, mencionada en el artículo 75.22 de la
Constitución Nacional y contemplada en nuestra legislación
interna en el artículo 3, inciso f, de la ley 26.061).


Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora
Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el
recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.
Vuelvan los autos al Tribunal de origen a fin de que,
por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo
fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal.
Notifíquese y devuélvase. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA


Recurso de hecho interpuesto por María Ernestina Storni, Defensora Pública de
Menores e Incapaces interina ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Laboral, por la representación del menor M.G.G.
Tribunal de origen: Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil


Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional en lo Civil N° 106
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