Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Adopción

Abandono del hijo - Interés Superior del Niño - Adopción

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes -Sala I 09/06/09

ABANDONO DEL HIJO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - ADOPCIÓN - CONSTITUCIONALIDAD

Partes: B. A. y otro s/ su adopción

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes

Sala/Juzgado: I

Fecha: 9-jun-2009

Producto: Microjuris

Corresponde conceder la adopción con carácter pleno si los padres biológicos no demostraron ningún interés en preservar el vínculo.

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Sumario:



1.-Debe revocarse la sentencia que otorgó la adopción simple del menor y, en consecuencia, concederla con carácter pleno, pues se justificaría el otorgamiento de la primera, pese a que se cumplan las condiciones legales para el otorgamiento de la adopción plena, si fuera conveniente preservar los vínculos con la familia biológica, pero ello presupone que exista algún tipo de relación con dichos familiares, o que, de alguna manera, éstos hayan manifestado su voluntad de que la relación exista. En el caso, al día de hoy el niño tiene doce años y no surge de la causa tutelar ni de estas actuaciones, que en oportunidad alguna haya tenido contacto con su madre biológica, con alguno de sus hijos u otros parientes.

2.-El padre de la madre biológica fue terminante en cuanto a su desinterés en hacerse cargo del cuidado y protección del niño. La madre biológica fue también clara en cuanto a que no podía ni tenía voluntad para hacerse cargo del niño, en virtud de la desesperante situación económica y social que estaba atravesando -estaba ?en la calle? con tres pequeños hijos, sin ayuda alguna-, lo cual si bien torna muy dudoso que se haya tratado de un abandono ?voluntario?, el art. 325 inc. c) del C.C. no contempla el abandono desde un punto de vista subjetivo, sino objetivo.

3.-La situación de abandono se patentiza al decir la madre biológica ?en la audiencia en el Tribunal- que no tenía intenciones de recuperar a su hijo, y que desearía verlo siempre que no supiera que era su madre, prestando conformidad para que en el futuro lo adoptara la familia a quien se lo entregara. Tal manifestación de deseos de visitar al niño no pasó de ahí, y no surge de autos que luego de más de diez años se haya concretado contacto alguno, pese a que sabía cuál Tribunal estaba a cargo de la guarda del niño. Antes bien, al corrérsele traslado de la presente demanda de adopción, no se presentó, pese a ser citada personalmente.

4.-Oído personalmente el niño, no quedan dudas que conoce su realidad biológica, con lo que está satisfecho el art. 8 de la C.I.D.N. y el art. 321 inc. h) del C.C.. Asimismo, tampoco quedan dudas de que está integrado familiar y afectivamente con sus guardadores, con quienes se brindan trato de padres a hijo recíprocamente, ya que cuando se le pidió que firmara el acta como habitualmente él lo hacía, firmó con el apellido de los adoptantes.

5.-En cuanto al ocultamiento por parte de la actora de que tenía un hijo biológico, fruto de un anterior matrimonio, el hecho de que la actora había ?perdido? a su hijo a raíz de las dramáticas circunstancias vividas en el país en la década de 1970 -lo que originara que fuera adoptado por sus tíos, lo que no se revirtiera luego de 1983, con la salvedad del carácter de la adopción-, hacen explicable tal ocultamiento. Pero aún cuando fuera cuestionable el ocultamiento, no se advierte por qué conduciría ello a conferir la adopción simple en lugar de la plena, siendo que la única razón que justifica proceder de esa manera es la preservación de vínculos con miembros de la familia de origen del adoptado.

6.-No puede decretarse la inconstitucionalidad en abstracto del art. 327 del C.C., en relación a la irrevocabilidad de la adopción plena, pues se trata de una norma cuya finalidad es brindar estabilidad y seguridad al vínculo filial en miras al interés superior del adoptado, y tendría que ser éste quien debiera plantear la inconstitucionalidad, si en el futuro, llegado a la mayoría de edad, por causas justificadas deseara la revocación de la adopción.



Fallo:

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los Nueve días del mes de Junio de dos mil nueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO PEDRO SANCHEZ Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº 112.166, en los autos: "B.A. Y OTRO S/ SU ADOPCION".

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.

1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Sanchez.

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 108/11, que concede la adopción simple del menor J. M. G. a los peticionantes A. J. B. y A. B. I., es apelada por éstos, quienes expresan agravios a fs. 141/42 solicitando que lo sea con carácter de plena.

A fs. 145/46 y 148 dictaminan los representantes de los Ministerios Públicos de Incapaces y Fiscal respectivamente, adhiriendo a lo peticionado por los apelantes.

Llamados los autos a sentencia, esta Sala a fs. 150, con fundamento en el art. 12 de la C.I.D.N. y 24 de la ley 26.061, convocó a las partes y al menor a audiencia, que se llevó a cabo con la participación del Asesor de Incapaces (fs. 152), con lo que se halla en condiciones de ser fallados.

II.-1.- El 18/02/1997 A. J. B. y A. B. I. promovieron demanda, solicitando la adopción plena del niño J. M. G. nacido el 27/07/1996.Dijeron que habían contraído matrimonio el 3/06/1994 y que en agosto de 1996, doña A. N. G. les entregó en guarda al niño con fines de adopción bajo escritura pública, momento a partir del cual habían velado por su salud física y mental. Explicaron los trabajos que desempeñaban y que se hallaban en plena aptitud para cumplir el rol de padres peticionado.

Existiendo una causa tutelar - n° 41.072, "G., J. M. s/ art. 10 ley 10.064", que corre por cuerda - del menor en trámite ante el Tribunal de Menores N° 2 Departamental, el titular de éste requirió la inhibitoria al Juez Civil interviniente, lo que así se dispuso (fs. 18), quedando los autos radicados ante aquel tribunal.

2.- Dicha causa se había iniciado tres meses antes, con motivo de un llamado telefónico de la Clínica Provincial de Merlo, dando cuenta de que un niño había sido internado con una lesión en la pierna, acompañado de una señora (A. B. I.) quien dijo estar a su cargo.

Por disposición del titular del Tribunal, el 26/12/96 el niño fue trasladado al Hospital Noel Sbarra de La Plata, y se dispusieron informes ambientales sobre quienes hasta entonces eran sus guardadores (B. e I.) y otras medidas (fs. 40).

El juez ordenó que se ubicara a la madre del menor y a fs. 105 declaró el padre de aquella - R. J. G. -. Dijo que hacía más de un año que desconocía su paradero, y que él tenía una familia numerosa, estaba sin trabajo y no deseaba hacerse cargo del niño que su hija había dado a luz, sabiendo que lo había entregado a una señora. Agregó que no quería saber nada con los problemas de su hija, que no sabía quién era el padre de la criatura y que no deseaba ser molestado nuevamente.

En marzo de 1997, B. e I.peticionaron que el niño les fuera restituido, sin perjuicio de que se les concediera un régimen de visitas, lo que fue denegado por el Juez de Menores (fs. 151), y luego - por resolución del 12/08/97 - se los privó de la guarda, se declaró el estado de abandono del niño (art. 317 C.C.), y se decidió convocar para la guarda a un matrimonio idóneo conforme al listado previsto por el Ac. 2707/96 de la S.C:B.A. (fs. 182/86).

Esta resolución fue apelada ante esta Sala, la que, luego de oir a las partes y disponer medidas para mejor proveer, autorizó un régimen de visitas provisorio a favor de B. e I. (fs. 219).

Finalmente, la Sala por resolución del 11/08/98 revocó la decisión del Tribunal de Menores, ordenando reintegrar el niño a sus guardadores, y que se implementara un estricto régimen de seguimiento y contralor (fs.238/41), lo que así dispuso el Juez (fs. 249), efectivizándose el reintegro del niño con fecha 4/09/98 (fs. 259).

El juez requirió a la Policía la ubicación de la madre del niño, siendo trasladada al Tribunal, donde se le recibió declaración con fecha 17/12/98 (fs. 300/03). En síntesis dijo que tenía cuatro hijos (de 8, 5, 4 y 1 año de edad), y un quinto (de nombre M.) que había entregado a un matrimonio, que había conocido al quedar embarazada, y que la ayudaran con ropa y alimentos.Continuó diciendo que, llegado el momento del parto, los llamó, la acompañaron, y luego de salir del hospital, se fueron con el bebe y "la documentación". A la semana, la condujeron a un edificio en General Rodríguez, donde firmó un "papel" de entrega del niño, firmando también el matrimonio, y posteriormente la llevaron al Registro Civil, donde fue inscripto el niño con su apellido, quedándose el señor con el documento para iniciar la adopción, no volviéndolos a ver. Explicó que había tomado la determinación de entregar al niño, dado que su padre la había echado de la casa y estaba viviendo en la calle con sus tres hijos cuando quedó embarazada, habiendo perdido todo rastro del padre del niño. Dijo también: ". . . Que si bien no tiene intenciones de recuperar a su hijo, sí serían sus deseos poder verlo y visitarlo, pero en la casa de esta familia y no en su casa. Que no le gustaría que sepa que es la madre. . . ". Finalmente, el acta da cuenta de lo siguiente: ". . . Que a esta altura del acto y no obstante el asesoramiento brindado presta su conformidad para que su hijo José Martín sea entregado bajo guarda y que en el futuro lo adopte la familia que la deponente se lo entregó. . . ".

El Tribunal, a través del equipo técnico del Tribunal, hizo un estricto seguimiento sobre las condiciones en que la guarda del niño se fue desarrollando, presentándose varios informes ambientales, estudios médicos y psicológicos.

3.- Paralelamente, y ya consolidada la guarda, se dio curso al expediente de adopción.

Corrido el traslado de la demanda a la madre del niño, no habiéndose presentado, se decretó su rebeldía (auto del 13/03/02, fs. 42vta.).

Preguntados por el Tribunal, los peticionantes manifestaron que el niño conocía su realidad biológica (arts. 321 inc. H y 328 C.C.) (fs. 60), y preguntado J. M. dijo que vivía "con su papá A. B.y su mamá A. I.", que quería seguir estando con ellos, y que quería tener los apellidos B. y G. (fs. 60vta.) (audiencias del 23/03/06).

A fs. 80, por resolución del 17/07/06, el juez intimó a los accionantes que indicaran de quién resultaba ser hijo biológico la persona de sexo masculina nacida el 21/08/1974, denunciada en el Legajo del Registro de Adoptantes. Efectivamente, en la planilla firmada por los peticionantes - obrante a fs. 2 de este legajo que obra por cuerda - figura tal denuncia.

La sra. I. a fs. 91/92 presentó un escrito aclarando que se había casado en Santa Fe en 1974 y de esa unión había nacido D. A. R. Luego, en julio de 1975 había sido detenida por razones políticas y puesta a disposición del PEN, quedando su hijo a cargo de sus tíos E. J. E. G. y E. J. C. Liberada en julio de 1979, debió exiliarse, sin antes dejar constancia judicial de que dejaba provisoriamente su hijo a cargo de sus tíos. Continúo diciendo que estuvo primero en Brasil y luego en Francia asilada, tiempo durante el cual sus tíos iniciaron el trámite de adopción del niño, siéndoles otorgada en forma plena en diciembre de 1980. Vuelta al país en noviembre de 1982, inició acciones judiciales, consiguiendo la anulación de la sentencia, pero fue transformada en adopción simple, solución a la que accedió para no causar más daño al niño. Aclaró que en marzo de 1987 se divorció de su marido, transformándose luego - en 1993 - en divorcio vincular.

Acompañó las partidas de matrimonio con la correspondiente anotación del divorcio vincular, de nacimiento del menor con la inscripción de la adopción simple, y la partida definitiva, todo lo cual obra a fs. 93/101 certificado por el Tribunal.

A fs. 85, acompañada por los peticionantes, obra testimonio de acta labrada ante escribano público, donde D. A. G. presta conformidad con la adopción del menor J.M. G., solicitada por A. I. en los presentes autos.

III.- En la sentencia, el juez expresa que no abriga dudas, de acuerdo a los controles llevados a cabo, de que los guardadores prodigan al niño todos los cuidados propios de su edad, que se encuentra atendido dentro de una realidad positiva en su entorno biopsicosocial, integrándose como una verdadera familia, y que tal entorno abastece lo principal de sus necesidades que es la afectiva. Hace especial mérito de la audiencia con el niño en cumplimiento del art. 321 del C.C.

Dice también que la guarda del niño se ha prolongado por más de ocho años y que su madre biológica no ha demostrado indicios sinceros e inequívocos de preocupación por su hijo. Por tales razones, y en aras de lo previsto por el art. 20 de la Convención Internacional de Derechos del Niño y normas concordantes, concluye que es menester brindarle al causante la integración en una familia, resaltando, además, que los peticionantes de autos reúnen los requisitos legales exigidos para ser adoptantes (arts. 312 , 315 y 316 C.C.).

Sostiene que, entre las alternativas de distintos sistemas de adopción posible, es menester optar por la que resguarda el superior interés del niño (art. 3 C.I.D.N.), que, a su entender, es no sólo la de "conservar" su identidad biológica, sino también la de reconsiderarla en caso necesario (art. 335 incs. c) y d) del C.C. ). En tal sentido expresa que se inclina por la adopción simple, dadas las especiales circunstancias del caso, no sólo por lo que surge de la causa tutelar, sino también por haberse denunciado una descendencia biológica después de casi diez años de trámite de la causa. Destaca que el hijo biológico de la Sra. I. ha sido adoptado en forma simple, con todas las implicancias legales que ello conlleva.

Expresa que la C.I.D.N.ha producido una nueva visión del instituto, no ya desde el derecho de familia, sino desde el derecho constitucional de menores, produciendo la modificación del derecho interno del país, donde la adopción simple es la regla (conf. art. 325 primera parte C.C.), en consonancia con el derecho a la identidad del niño, consagrado en el art. 8 de la Convención. En tal sentido, dice que la adopción simple garantiza mejor tal derecho y que, además, otorga una ventaja, aunque no actual, tal vez futura, en materia hereditaria y alimentaria (art. 331 C.C.).

Por tales motivos, decreta la adopción simple de J. M. G. a favor de los peticionantes, imponiéndole el apellido B., con mantenimiento del nombre de pila. Decreta, asimismo, la pérdida de la patria potestad de A. N. G.

IV.- En sus agravios, los actores se quejan del carácter simple conferida a la adopción, solicitando que se conceda en el carácter de plena.

Dicen que así lo pidieron desde un principio, y que están dados los requisitos legales para que se conceda con este último carácter, especialmente los incisos c) y e) del art. 325 del C.C., en cuanto a la desatención de la madre por más de un año y haber manifestado ésta judicialmente su expresa voluntad de entregar al niño en adopción. Dicen que, pese al desinterés de la madre biológica, estará pendiente, como espada de Damocles, la consecuencia del art. 327 del C.C., y que, de acuerdo a la jurisprudencia que citan, el interés superior del niño, en el caso, está dado por la adopción plena.

En su dictamen, el Asesor de Incapaces apoya los agravios de los apelantes. Dice que no puede interpretarse el silencio de la Sra. I.en relación a que tenía un hijo biológico anterior - adoptado por otras personas -, dado que se explica por haber sido víctima del terrorismo que azotó al país durante 1976 a 1983, y que, si por las "especiales circunstancias" de la causa tutelar debe entenderse el estado de sospecha que recayó sobre los peticionantes, es de tener en cuenta que esta Sala en su momento ordenó el reintegro del niño a los mismos. En otro orden, expresa que no comparte el criterio de que actualmente la regla es la adopción simple y la plena es subsidiaria de aquella. Por el contrario, entiende que la simple es de aplicación para aquellos casos en que sea manifiestamente inconveniente la adopción plena y en el supuesto del último párrafo del art. 313 del C.C. (adopción del hijo del cónyuge), circunstancias que no se dan en el caso.

El Sr. Fiscal General, por su parte, comparte lo expresado por el representante del Ministerio Pupilar, señalando que el interés superior del niño se satisface con el conocimiento de la identidad biológica, y que atender al derecho hereditario sobre la familia de sangre hace perder de vista que, simultáneamente, se pierde el carácter de heredero forzoso respecto de los ascendientes del adoptante (art. 334 C.C.). Dice, finalmente, que en la sociedad actual, resulta imprescindible que el vínculo entre adoptante y adoptado desde lo jurídico resulte lo más estable y férreo posible.

V.- 1.- Llegan los autos a esta alzada estando fuera de discusión que las condiciones exigidas por la ley para que sea concedida la adopción plena están dadas. Es decir, que el caso encuadra en los supuestos contemplados por los incisos c) y e) del art. 325 del C.C. y se cumplen los requisitos previstos por los arts. 316 y 317 del mismo cuerpo legal.

Del hecho que el art. 325 comience diciendo "Sólo podrá otorgarse la adopción plena.. . ", desprende el sentenciante que este instituto es de excepción, siendo la adopción simple la regla. No es esa la interpretación que necesariamente se deriva de tal precepto. En efecto, tiene dicho esta Sala que tal frase conduce a concluir que la enumeración de los supuestos previstos por el art. 325 implica que es taxativa y no meramente enunciativa (causa n° 109.296 bis, "Y., J.C. s/ Adopción", 17/03/05, pub. en L.L. Bs. As., 2005 (marzo), p. 447; asimismo: Levy, Lea, "Régimen de adopción Ley 24.779", Astrea, Bs. As., p. 118; Lloveras, Nora, "Nuevo régimen de adopción", Depalma, Bs. As., ps. 224/25; Belluscio-Zannoni, Cód. Com., T. 8, Astrea, 2001, p. 1079), y la jurisprudencia, en especial la casación provincial (C.N.Civ., Sala D, 7/05/76, E.D. 67-408; S.C.B.A., Ac. 48.416, 10/12/92, E.D. 153-241 y L.L. 1994-A-431; Ac. 62.007, 29/09/98, voto del Dr. de Lázzari con adhesión mayoritaria).

Ahora bien, del carácter taxativo de la enumeración no se desprende que la adopción plena sea la excepción y la simple la regla general. Cierto es que desde la sanción de la ley 24.779 en 1997 (modificatoria del C.C.) se eliminó la duda acerca del carácter preferencial que aparentemente el texto anterior de la ley 19.134 otorgaba a la adopción plena en la medida que el art. 21 preveía que los peticionantes no podían pedirla con carácter de simple, permitiendo al juez otorgarla en tales condiciones "excepcionalmente", además de prever el art. 11 varios supuestos en que podía prescindirse de la citación a juicio de los padres biológicos (tesis de Borda, Exposición de Motivos de la ley 19.134, que calificó a la adopción simple de "residual", y de fundada jurisprudencia, como el fallo de la C.N.Civ., Sala L del 13/10/94, pub. en L.L.1995-D-419). Pero de ello no se deriva que a partir de 1997 la preferencia legal sea a favor de la adopción simple.

El régimen de la ley 19.134 fue muy criticado por la doctrina (Belluscio-Zannoni, Cód. Com., T. VIII, Astrea, 2001, p. 1094; Zannoni, "Derecho de Familia", Astrea, t. 2, 1978, p. 563), y más aún luego de la ratificación por la ley 23.849 de la C:I.D.N. en 1990, que en su art. 8 contempla "el derecho del niño a preservar su identidad . . . y las relaciones familiares", y a que, salvo excepciones, "el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos" (art. 9). A partir de la elevación de tal convención a jerarquía constitucional, varios autores señalaron la contradicción del régimen legal con algunas de las disposiciones de aquella ley (Belluscio, "Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia", L.L. 1995-A-936; Méndez Costa, María Josefa, "La filiación después de la reforma constitucional", L.L. 1995-E-1049). La ley 24.779 depuró al instituto de la adopción de sus imperfecciones técnicas, y cambió sus bases ideológicas, eliminando la posibilidad de que los padres biológicos "entregaran" al niño ante un escribano público o un organismo administrativo, y estableciendo que la guarda sólo pudiera otorgarse judicialmente.

Se eliminó la preferencia legal por la adopción plena. Ninguna disposición prohíbe a los futuros adoptantes pedir la adopción simple (antes bien, lo contempla el art. 330), ni dice que el tribunal debe conferirla "excepcionalmente". Como dijo esta Sala en la causa n° 109.296 bis arriba citada, ambos tipos de adopción están en un pie de igualdad. En uno y otro caso el juez debe decidir, por motivos fundados, según cuál entiende que es la más conveniente para el interés del menor; en otras palabras, cuál satisface mejor el interés superior del niño (art.3.1 de la C.I.D.N.: art. 321 inc. i) del C.C.).

Está claro que la adopción simple no es axiológicamente inferior a la plena (Levy, Lea, ob. cit., p. 136; Lloveras, Nora, ob. cit., p. 281; C.S.J.N., fallo "T., A.D." del 15/02/2000 (L.L. 2000-D-423). Dijo esta Sala en la causa n° 109.296 bis ya citada que simplemente debían darse circunstancias fácticas diferentes para que una u otra fuera conferida.

Y estas circunstancias, según la mayoría de los autores, están dadas, fundamentalmente, por la necesidad de la preservación de los vínculos con familiares de los padres biológicos, ya que extinguirlos sería violar el art. 8 de la C.I.D.N. (Belluscio, "Incidencia de la reforma", ob. cit.; Mendez Costa y Lea Levy, ob. citadas, Zannnoni, "Adopción plena y derecho a la identidad personal. La 'verdad biológica": ¿nuevo paradigma del derecho de familia?", L.L. 1998-C-1179"). A esto se suma que tanto la ley nacional de "Protección integral de los derechos de los niños" 26.061 (arts. 3 , 11 , 33 , 37 , 41 ), como la provincial 13.298 (arts. 3 , 34, 35 ) contienen claras disposiciones tendientes a que los jueces esfuercen las medidas necesarias para preservar tales vínculos.

Es decir, se justifica el otorgamiento de la adopción simple, pese a que se cumplan las condiciones legales para el otorgamiento de la adopción plena (art. 325 C.C.) - lo que acontece en el caso de autos -, si es conveniente preservar los vínculos con la familia biológica (art.8.1 C.I.D.N.), pero ello presupone que exista algún tipo de relación con dichos familiares, o que, de alguna manera, éstos hayan manifestado su voluntad de que la relación exista (esta Sala, causa 109.296 bis citada y causa nº 111.403, "B y C s/ Adopción" del 1/11/07).

En el caso de autos, al día de hoy el niño J. M. tiene 12 años de edad, y no surge de la causa tutelar ni de estas actuaciones, que en oportunidad alguna haya tenido contacto con su madre biológica, con alguno de sus hijos u otros parientes. Hizo bien el juez de Menores en desconocer eficacia jurídica a la escritura pública obrante en autos (fs. 6/8) - donde consta que la madre "entregó" su hijo con fines de adopción a los actores -, pese a que fue otorgada antes de la ley 24.779, ya que debía cumplir su misión protecto ra de los derechos de los niños, de acuerdo a los principios emergentes de la C.I.D.N. ya vigente por imperio de la ley 23.849 (sancionada en 1990), y además, a poco de entender en la misma fue publicada la ley 24.179 (1/04/97). En consecuencia, hizo lo que correspondía al arbitrar los medios para dar con el paradero de la madre biológica y sus familiares y recibirles declaración para ser oídos personalmente en sede judicial.

Como quedó expuesto al referenciarse la causa tutelar, el padre de la madre biológica (abuelo de J. M.) fue terminante en cuanto a su desinterés (seguramente motivado por su angustiante situación socio-económica y familiar) en hacerse cargo del cuidado y protección del niño (fs. 105). La madre biológica fue también clara en cuanto a que no podía ni tenía voluntad para hacerse cargo del niño (fs.300/03). Por supuesto que surge con claridad del acta que la causa de ese desinterés es la desesperante situación económica y social que estaba atravesando (estaba "en la calle" con tres pequeños hijos, sin ayuda alguna), lo que, ciertamente torna muy dudoso que se haya tratado de un abandono "voluntario", pero el art. 325 inc. c) del C.C. no contempla el abandono desde un punto de vista subjetivo, sino objetivo. Ello surge de que, a diferencia del art. 11 inc. b) de la ley 19.134, dicho texto habla de que los padres "se hubieran desentendido totalmente" del niño, y no - como la ley anterior - "desentendido injustificadamente". Es decir, se trata de una situación de desamparo o abandono, "comprobada por la autoridad judicial". Y ello es lo que ha tenido lugar en autos, al oír el juez a la madre biológica y al padre de ésta.

La situación de abandono se patentiza al decir la madre biológica - en la audiencia en el Tribunal - que no tenía intenciones de recuperar a su hijo, y que desearía verlo siempre que no supiera que era su madre, prestando conformidad - con el debido asesoramiento (consta en el acta que contó con la asistencia de la Defensora Oficial, además de la del mismo Tribunal) para que en el futuro lo adoptara la familia a quien se lo entregara. Tal manifestación de deseos de visitar al niño no pasó de ahí, y no surge de autos que luego de más de diez años se haya concretado contacto alguno, pese a que sabía cuál Tribunal estaba a cargo de la guarda del niño. Antes bien, al corrérsele traslado de la presente demanda de adopción, no se presentó, pese a ser citada personalmente (cédula de fs.41).

En definitiva, no surge de autos que exista algún tipo de vínculo con miembro alguno de la familia biológica que sea necesario preservar, de forma tal que se justifique el otorgamiento de la adopción con carácter de simple.

Antes bien, estoy persuadido, luego de la realización de la audiencia llevada a cabo en estos estrados (fs. 152) que el superior interés del niño, en el caso, inclina la cuestión a favor de la adopción plena.

Oyendo personalmente al niño J. M. (de 12 años al llevarse a cabo la audiencia) no nos quedan dudas que conoce su realidad biológica, con lo que está satisfecho el art. 8 de la C.I.D.N. y el art. 321 inc. h) del C.C. Asimismo, tampoco quedan dudas de que está integrado familiar y afectivamente con sus guardadores, con quienes se brindan trato de padres a hijo recíprocamente.

Es de destacar que cuando se le pidió a J. M. que firmara el acta de fs. 152 como habitualmente él lo hacía, firmó en la forma que consta al costado derecho del mismo; es decir, "B.".

Los demás motivos esgrimidos por el sentenciante para conferir la adopción con el carácter de simple no son convincentes. Si, como dice el Asesor de Incapaces, por "especiales circunstancias del caso" se entiende el estado de sospecha sobre el trato que le pudieran haber brindado al niño que motivara la internación en el hospital, es de destacar que nada fue probado al respecto y que la causa penal que se formara terminó en sobreseimiento.

Por el contrario, entiendo que no puede pasarse por alto la tenaz perseverancia de los actores en recuperar la guarda del niño, luego de que el juez decidiera que fuera internado en el Hospital "Dr. Noel Sbarra" de La Plata, lo que recién lograron más de uno año y nueve meses después (ver fs.40 y 259 de la causa tutelar). Antes de ello pidieron varias veces la restitución, o en su caso, que se les confiriera un régimen de visitas (fs. 217, 226, 236), régimen éste que se les reconoció por esta Sala diez meses antes de la restitución del niño (fs. 219), debiendo durante ese lapso trasladarse semanalmente desde Moreno (donde residen) hasta aquella ciudad.

Con posterioridad a la restitución, fueron objeto de un estricto control de seguimiento del trato brindado al niño, en todos sus aspectos (de salud física y psicológica, ambientales y educativas), no presentándose motivos que llevaran al cambio de la guarda durante los largos ocho años posteriores.

En cuanto al ocultamiento por parte de la actora B. I. de que tenía un hijo biológico, fruto de un anterior matrimonio, ello es exactamente así si se tiene en cuenta que recién fue declarado al llenarse la planilla del Registro de Aspirantes de Adopción luego de nueve años de iniciado el trámite de autos (ver fs. 12vta., y fs. 1vta. del Legajo que corre por cuerda). No obstante, el hecho de que la actora había "perdido" a su hijo a raíz de las dramáticas circunstancias vividas en el país en la década de 1970 (lo que originara que fuera adoptado por sus tíos, lo que no se revirtiera luego de 1983, con la salvedad del carácter de la adopción), hacen explicable tal ocultamiento. La sra. I. explicó lo ocurrido al respecto a los integrantes de esta Sala, con la presencia del Asesor, en la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 152, siendo de destacar que expresó que su hijo biológico - con quien, según expresó, mantiene una esporádica relación dado que vive en Rosario y ha vivido en el exterior - conoce a J. M. y sabe de la vocación adoptiva por parte de los actores (lo que, por otro lado, se desprende del testimonio de fs.85/87).

Pero aún cuando fuera cuestionable el ocultamiento, no se advierte por qué conduciría ello a conferir la adopción simple en lugar de la plena, siendo que, como dije, la única razón que justifica proceder de esa manera es la preservación de vínculos con miembros de la familia de origen del adoptado.

En relación a la eventual ventaja hereditaria y alimentaria que, según el juez, implica la adopción simple respecto de la simple en virtud del art. art. 331 del C.C., sin perjuicio de que ello muy poca incidencia tiene en el "interés superior del niño" que debe guiar la decisión (C.S.J.N., fallo "S., C. s/ Adopción", 2/08/05, Fallos: 328:2870), como bien dice el Fiscal General, no debe perderse de vista que, al mismo tiempo, con la adopción simple el adoptado no es heredero forzoso de los padres de los adoptantes (art. 334 C.C.), ni tampoco es heredero legítimo de los parientes de éstos (art. 329 C.C.)

2.- Consideración aparte merece la argumentación del juez acerca de las razones constitucionales por las cuales debe conferirse la adopción simple. Si tales razones fueran acertadas, el instituto de la adopción plena en sí mismo sería inconstitucional (o sea, los artículos 323 a 328 del C.C.). No se me escapa que es lo que opina un sector de la doctrina (D'Antonio, Daniel, "El derecho a la identidad y la protección jurídica del menor", E.D. 165-1298; y, al menos en relación a la irrevocabilidad - art. 323 - o a la prohibición del ejercicio de acciones de filiación - art. 327 -, Mizrahi, Mauricio, "Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopción (ley 24.779)", Rev. de Der. de Familia, A. Perrot, 1997 p. 25), pero no es la que prevalece.

Por mi parte, entiendo que, en el caso de las adopciones plenas de niños sin filiación acreditada (art. 325 inc. b del C.C.), bien podría ser atacado de inconstitucional el art.327 que prohíbe las acciones de filiación por el adoptado, dado que se le impediría conocer su verdadera identidad. Pero ello no puede conducir a que, en un caso en que la filiación está acreditada se efectúe la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de la adopción plena. Sería tanto como proceder en abstracto, dado que no sería necesario en el caso concreto. En autos, el niño José Martín fue inscripto en el Registro Civil como hijo de su madre biológica (con la expedición de la partida respectiva, fs. 4), y de ahí que lleva hasta el día de hoy su apellido, lo que, obviamente, es conocido por el menor.

Está satisfecha, entonces, plenamente la exigencia del art. 8 de la C.I.D.N. y del art. 11 de la ley 26.061 (conf. esta Sala, causa nº 111.403 citada). Si bien luego de la inscripción de la sentencia de adopción de autos, se expedirán nuevas partidas con el apellido de los adoptantes, ello no cambiará el conocimiento de la realidad biológica por el adoptado. Además, el art. 328 del C.C. expresamente contempla que el adoptado en forma plena tiene derecho a conocer su realidad biológica y a acceder al conocimiento del expediente de adopción a partir de los 18 años.

Los autores, en general, coinciden en que el acceso al conocimiento del origen biológico es lo que de ninguna puede prohibirse so pena de inconstitucionalidad (Bidart Campos, "Las realidades biológicas y las normas jurídicas", E.D., 157-881; Belluscio, "Incidencia de la reforma constitucional en el derecho de familia", L.L. 1995-A-936; Mendez Costa, Josefa, "La filiación después de la reforma constitucional", L.L. 1995-E-1049; Zannoni, Eduardo, "Adopción plena y derecho a la identidad personal", L.L.1998-C-1179). Como dice este autor, tal conocimiento no depende del reconocimiento o no de acciones judiciales incompatibles con el emplazamiento, siendo de destacar que, la misma ley contempla que, si la adopción ha sido fruto de un delito, queda fulminada de nulidad (art. 337 inc. c) del C.C.).

A su vez, la prohibición del reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos (art. 327 C.C.) debe leerse, como dice Zannoni (ob. cit., p. 1182), junto con la cláusula de la C.I.D.N. que protege al niño de toda ingerencia ilegal o arbitraria en su vida privada y la de su familia (art. 16), y ciertamente un reconocimiento espontáneo de esa naturaleza puede implicar una intromisión que perturbe su paz.

En cuanto a la irrevocabilidad de la adopción plena (art. 327 C.C.), entiendo que tampoco puede decretarse su inconstitucionalidad en abstracto. Se trata de una norma cuya finalidad es brindar estabilidad y seguridad al vínculo filial en miras al interés superior del adoptado, y tendría que ser éste quien debiera plantear la inconstitucionalidad, si en el futuro, llegado a la mayoría de edad, por causas justificadas deseara la revocación de la adopción.

No puede perderse de vista que, como ha dicho Zannoni (ob. cit., p. 1180), la identidad filiatoria no es solamente la biológica. Esta lo es en su faz estática (la procreación del niño), pero también existe la identidad filiatoria en su faz dinámica o existencial, constituido por el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares. Es decir, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el correlato del dato puramente biológico determinado por la procreación. Esta concepción del tema ha sido especialmente sostenida por la Corte Suprema Nacional en el ya citado caso "S., C. s/ adopción " (Fallos:328:2870).

3.- En conclusión, en el régimen legal vigente no existe una preferencia axiológica a favor de la adopción plena en detrimento de la simple. Ambas están en un pie de igualdad, pero para que se justifique otorgar esta última tiene que existir algún tipo de vínculo con los familiares de la familia de sangre, que sea conveniente preservar (Mendez Costa, ob. cit., p. 1048; Belluscio, ob. cit., p. 946; Zannoni, ob. cit., p. 1185, esta Sala, causas nº 109.296 bis y 111.403 ya citadas), o que se trate de la adopción del hijo del cónyuge (art. 313 2do. párr. C.C.). Ninguno de los dos supuestos se da en autos, como ha sido expuesto en los apartados precedentes.

Por consiguiente, propongo que se modifique el punto I) de la la sentencia apelada (fs. 112), en el sentido de que se decreta la adopción plena de J. M. G. a favor de los peticionantes don A. J. B. y A. B. I., confirmándose todo lo demás decidido.

4.- Habiéndose regulado honorarios en primera instancia, y no estando los mismos apelados, sugiero que los de esta alzada se regulen en la suma de $ . . . al Dr. Miguel Angel Erpen (arts. 9 , 16 , 31 , 51 y cctes. dec.ley 8904/77), a los que deberán adicionarse los aportes de ley.

Con el alcance indicado, VOTO POR LA NEGATIVA.

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°.- Modificar el punto I) de la la sentencia apelada (fs. 112), en el sentido de que se decreta la adopción plena de J. M. G. a favor de los peticionantes don A. J. B. y A. B.I.

2°.- Confirmar lo demás que la sentencia decide.

3°.- Regular los honorarios del Dr. Miguel Angel Erpen en la suma de pesos . . . ($ . . .) (arts. 9, 16, 31, 51 y cctes. dec.ley 8904/77), a los que deberán adicionarse los aportes de ley.

ASI LO VOTO.

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°.- MODIFICAR el punto I) de la sentencia apelada (fs. 112), en el sentido de que se decreta la adopción plena de J. M. G. a favor de los peticionantes don A. J. B. y A. B. I.

2°.- CONFIRMAR lo demás que la sentencia decide.

3°.- REGULAR los honorarios del Dr. Miguel Angel Erpen en la suma de pesos . . . ($ . . .) (arts. 9, 16, 31, 51 y cctes. dec.ley 8904/77), a los que deberán adicionarse los aportes de ley. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

FIRMAN: DR. EMILIO A. IBARLUCIA.

DR. ROBERTO P. SANCHEZ.

ANTE MI, DRA. GABRIELA A. ROSSELLO.
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