Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Daños y Perjuicios en casos de Violencia Familiar y Abuso Sexual Infantil.

DAÑOS DERIVADOS POR EL INCUMPLIMIENTO DE VISITAS

Herrera, Marisa

Publicado en: LA LEY 28/02/2011, 28/02/2011, 1

I. Palabras introductorias. II. Daños por el incumplimiento de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental. Una clasificación posible. III. Responsabilidad del Estado y responsabilidad parental: un precedente extranjero para repensar el derecho de daños como estrategia de determinados cambios. IV. Daños derivados del incumplimiento de la relación de contacto y comunicación: cuando el legitimado pasivo es el progenitor conviviente. V. Prevención y Derecho de Familia: ¿dónde se ubica el derecho de daños? Una interacción compleja a modo de cierre

Abstract: “ Los daños derivados del incumplimiento del régimen de comunicación no sólo hacen referencia a los supuestos de los progenitores no convivientes que se desentienden de sus hijos (gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro deber paterno filial como es la obligación alimentaria), sino también a los supuestos en los que el progenitor conviviente interrumpe, impide o dificulta la comunicación entre el hijo y el otro progenitor” .

I. Palabras introductorias

Admito que cada vez soy un poco más escéptica acerca del "poder punitivo" del derecho para regular y producir cambios sustantivos en las conductas humanas, en especial, aquellas que se mueven dentro de un ámbito particular como lo es la familia interpelada por el avance del principio de autonomía y la aceptación de diferentes modalidades de estructurarla; lo cual hace que dicho poder hacia un fin determinado no sea un objetivo tan claro y sencillo de desentrañar.

Es desde esta afirmación, a modo de confesión, que se llevará adelante un estudio crítico sobre el estado del arte y ciertos interrogantes que rodean a una de las tantas categorías de daños que se derivan del incumplimiento de los deberes de la patria potestad y que hace tiempo preferimos denominar "responsabilidad parental" al considerar que el lenguaje no es neutro. Sucede que la noción de "patria potestad" siempre ha girado en torno a las nociones de jerarquía, corrección, autoridad o "potestad" del padre — básicamente el hombre— en su tradicional rol de "dueño" o "jefe" del hogar, la mujer y los hijos. (2) En buena hora, la llamada "democratización de las relaciones de familia", habría denunciado ésta como tantas otras desigualdades dentro de este núcleo social complejo y en constante movimiento. (3)

El art. 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño (4) (en adelante CDN) constituye una pieza normativa fundamental de hard law, que inspira este cambio de relaciones familiares verticales hacia vínculos o lazos jurídico-afectivos más horizontales, basados en el respeto por la individualidad e identidad de cada uno de sus integrantes. En este marco, los padres (ambos (5) y en igualdad de condiciones) ocupan un lugar central en la vida de niños, niñas y adolescentes, siendo los principales referentes en la crianza y cuidado; responsabilidad que encuentra un límite en el respeto y atención por "la evaluación de las facultades" de los hijos. Esta manda supralegal implica, de mínima, dos consideraciones que se traducen en claras obligaciones a ser cumplidas: 1) que los deberes-funciones de los padres u otros adultos responsables de los niños no son — como todos los derechos— absolutos, y que el límite está fijado por la mayor autonomía de los segundos y 2) que si bien este articulado está destinado, en primer lugar, al núcleo familiar o primario de referencia de los niños, no es el único destinatario, extendiéndose a todo adulto en sentido amplio, es decir, al Estado (Estado-Juez; Estado-Legislador y Estado-Administrador). (6)

Uno de los tantísimos debates que enciende y potencia la democracia gira en torno a las ventajas, desventajas y límites del poder punitivo. En esta oportunidad y centrados en las relaciones de familia, nos referiremos no a aquel que proviene del campo del derecho penal, sino al del derecho de daños como una de las respuestas desde el ámbito civil más fuerte en término de sanción. ¿Acaso normativas de tinte penal como la ley 13.944 de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o la ley 24.270 (Adla, X-A, 86; LIII-D, 4228) de impedimento de contacto han sido realmente un aporte concreto y práctico a las situaciones en las que uno de los progenitores no cumple con los deberes a su cargo y produce, en definitiva, un detrimento en la vida de los hijos? Cuál sería la respuesta realista que cabría dar cuando este mismo interrogante alude al derecho de daños. Esta es, en el fondo, la principal inquietud que moviliza el presente trabajo.

Auspiciada por una mirada sistémica de los conflictos de familia y en general, de la realidad social, nos encontramos con la interesante postura defendida por el magistrado Kiper en su voto en disidencia en el fallo plenario del 20/09/1994 en el que, por mayoría, se admitió la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. (7) En esta oportunidad, y como punto de partida, Kiper propone un análisis no jurídico al entender, con acierto, que "Se trata de un fenómeno humano que engloba un sinnúmero de factores derivados de una relación intersubjetiva, que no admiten un abordaje, desde la ciencia jurídica, que prescinda sin más de sus particulares atributos, ampliamente estudiados por otras disciplinas. No puedo, por las razones que expondré seguidamente, aplicar aquellos principios de derecho común destinados a la generalidad de las relaciones jurídicas". Precisamente, apelándose a la teoría sistémica, expresa que "Estudiada la dinámica familiar a la luz de los referidos enfoques teóricos, la noción de la culpabilidad se debilita en gran medida, ya que la interacción entre los cónyuges establece una trama que se retroalimenta y modifica en forma permanente, cualquiera sea la manera en que los esposos acuerden sus pautas de comunicación, lo cierto es que el fenómeno se produce, siempre, entre dos personas que, de esta forma, generan un vínculo de cuyo contenido ambos son responsables. El amor o el odio pueden, o no, ser correspondidos, pero, para que exista una relación disfuncional que, finalmente, provoque una fractura que haga imposible la convivencia, es preciso que dos personas adopten posturas que posibiliten el acaecimiento de tales hechos". ¿Es posible extender algunas, varias o todas las afirmaciones esgrimidas por Kiper a otros ámbitos que involucra el cruce entre el derecho de daños y el derecho de familia? En otras palabras, ¿los daños por el incumplimiento de los deberes derivados de la responsabilidad parental quedarían al margen de esta perspectiva de análisis y los resultados a los cuales se arriba? ¿Cuáles serían las similitudes y diferencias de ambas tipologías de daños (derivados del divorcio y de la responsabilidad parental) para que lo sostenido por Kiper pueda o no serle extensivo a este último?

¿Acaso no es cierto lo que se alega en torno a la dificultad — o incluso imposibilidad— de saber o determinar en cada caso quién es el verdadero culpable de la ruptura de la relación de pareja y reparar, entonces, los daños provocados? ¿Hay siempre un verdadero y único culpable o, en definitiva, se trata de una interacción en la que hace tiempo la comunicación entre los cónyuges presenta deficiencias o simplemente, dejó de funcionar en los términos en que ellos mismos habían construido la relación matrimonial? ¿Esta misma complejidad no se podría extender al vínculo entre padres e hijos? ¿Por qué un padre no cumple cabalmente su función? ¿Habrá sido el Estado que no le otorgó las herramientas mínimas — básicas y satisfechas— para que un padre o ambos puedan llevar adelante y de manera responsable el deber de cuidado y protección que les cabe como primeros obligados? ¿Habrá sido el Estado el que coloca a ciertas personas en un estado de vulnerabilidad a través de una legislación restrictiva — por no decir hipócrita y violatoria del derecho a la dignidad, salud y autonomía de las mujeres— al no permitir el acceso a un aborto seguro y, por ende, respetar la decisión de no querer ser madre y padre? (8) ¿O podría haber sido la conducta del progenitor conviviente que con el tiempo — de manera consciente o inconsciente— provoca un fuerte distanciamiento entre el hijo y el otro progenitor no conviviente? También podrían ser ciertas circunstancias o situaciones puntuales que, mal resueltas desde el punto psico-afectivo, termina por consolidar la ruptura de la relación filial, como ser: la conformación de una nueva familia por parte de uno de los padres y los resentimientos entre el primer y el segundo núcleo familiar; el fallecimiento o discapacidad de un integrante de la familia que no pudo ser procesado en su oportunidad generando un alejamiento paulatino que con el paso del tiempo se consolida. O por el contrario, el regreso de algún miembro familiar cuyo reacomodamiento no habría sido sencillo, causando la expulsión de uno de ellos. También, y de manera más contemporánea — no porque no haya existido, sino sólo porque hace poco que el Derecho lo reconoce de manera expresa por múltiples factores auspiciados, principalmente, por fuerza de uno de los principios internacional-constitucional básico, como lo es el principio de igualdad— , aquellos conflictos que se derivan de la homosexualidad asumida por uno de los progenitores, tras la ruptura de la pareja heterosexual y su utilización como argumento negativo para dificultar la relación con los hijos. (9) Como así, aquellos progenitores que después de la separación de una pareja heterosexual asumen su identidad sexual y deciden llevar adelante el cambio de sexo, sometiéndose a algún tipo de tratamiento hormonal o directamente a una intervención quirúrgica. (10)

Encender la maquinaria de la reparación civil desde el plano teórico jurídico pareciera sencillo; lo complejo — y lo que aquí se quiere destacar— es qué acontece en el plano fáctico, y esto no es baladí.

Entendemos que el verdadero meollo de la cuestión no gira en torno a responder de manera afirmativa o negativa acerca del ingreso de la reparación civil en el ámbito de la responsabilidad parental desde el punto de vista técnico jurídico. Consideramos que ésta es una perspectiva de análisis un tanto simplista centrada en el acaecimiento o no de los presupuestos o requisitos que habilitan el deber jurídico de reparar el daño injustamente causado en abstracto, básicamente, si se encuentra cumplido el factor de atribución — si hubo dolo o culpa— o si la conducta alcanza a ser tildada de antijurídica. A nuestro entender, detrás de estas inquietudes de tinte jurídico, se esconde la real tensión que observa la reparación civil en las relaciones de familia: su oportunidad, mérito y conveniencia, teniendo un peso fuerte el plano afectivo más que el normativo.

En suma, en este ensayo se pretende seguir profundizando sobre el dilema central que desvela a los daños en el derecho de familia: su efectividad y eficacia, es decir, sus límites o limitaciones, desde una mirada cautelosa o "intermedia" — siguiendo la clasificación tradicional que ha utilizado la doctrina nacional cuando se ha detenido al estudio de una de las tipologías de daños que más interés ha despertado en el derecho de familia como lo son los daños derivados del divorcio— (11) camino que hemos recorrido con Grosman cuando en alguna oportunidad nos dedicamos al estudio de ciertas cuestiones relativas a los daños en las relaciones de familia. (12)

II. Daños por el incumplimiento de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental. Una clasificación posible

Para abordar la cuestión de los daños por el incumplimiento del derecho de comunicación entre padres e hijos, consideramos necesario hacer algunas alusiones generales sobre el género al cual pertenecen: los daños derivados del incumplimiento de los derechos y deberes de la responsabilidad parental.

A nuestro entender, y desde una perspectiva amplia, distinguimos diferentes supuestos o categorías: 1) daños a los padres derivados de la omisión o abandono del Estado para hacer efectivo uno de los derechos básicos que impone la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) (13) y que la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Adla, LXV-E, 4635) (14) refuerza: la prioridad de todo niño de vivir en su familia y por ende, la responsabilidad del Estado (15) para que la familia pueda llevar adelante las funciones a su cargo que se sintetiza con el ya conocido interrogante "quién abandona a quién", (16) los padres a sus hijos o primero, el Estado a los padres; 2) daños a los padres (por lo general a uno de ellos) al verse impedidos o dificultados de mantener contacto con su hijo (17) y 3) daños a los hijos por el deficiente o nulo cumplimiento de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental.

A su vez, este último se puede desagregar en las siguientes subcategorías: a) daños derivados del incumplimiento de la obligación alimentaria; (18) b) daños derivados del incumplimiento del régimen de comunicación; c) daños derivados de la administración de los bienes de los hijos; (19) d) daños derivados del divorcio por la frustración del proyecto de vida familiar; (20) e) daños derivados del maltrato infantil; (21) y f) daños derivados del uso de la biotecnología, lo cual abarcaría no sólo decisiones relativas al uso de las técnicas de procreación asistida, sino también a decisiones de manipulación genética con fines terapéuticos o de otros avances de la ciencia genética (22) como el que está hace un tiempo en el escenario judicial relativo a las células madre. (23) ¿Qué acontecería si el avance de la ciencia permitiera a los padres saber no sólo las altas probabilidades de que un hijo padezca una enfermedad genética, sino también su posible cura a través del material extraído del cordón umbilical y no se hubiera decidido por su conservación o congelamiento? ¿Acaso no podría haber aquí un actuar negligente que implica, en definitiva, un incumplimiento en el amplio espectro de derechos y obligaciones que se derivan de la "patria potestad", entre ellos, cuidar y velar por la salud de los hijos?

Esta podría ser una primera clasificación derivada del género "daño derivado del incumplimiento de los deberes de la patria potestad". Ahora bien, es sabido que las relaciones de familia comprometen, al menos, el vínculo entre dos personas. Es por ello que se habla de que el derecho de comunicación constituye un derecho "reflejo", no sólo en pos del interés de los hijos sino también de los padres a mantener un contacto fluido con sus hijos. En ese marco, y siguiendo esta línea argumental, cabría preguntarse si no sería posible adicionar a la clasificación sui generis elaborada, una categoría más. Nos referimos a los daños provocados por la negativa sistemática de un hijo a vincularse con su padre. Y para ahondar en este subtema, se debería apelar de manera obligada, al desarrollo que ha tenido en los últimos tiempos — de acuerdo con la democratización de las relaciones de familia destacada— el principio de capacidad progresiva de niños, niñas y adolescentes y la consecuente puesta en crisis de los conceptos rígidos y binarios de capacidad-incapacidad. Incluso desde esta perspectiva clásica, no debemos olvidar la noción de "menor adulto" y de discernimiento para los actos lícitos que reconoce la legislación civil a las personas desde los 14 años de edad. (24) En este sentido, cabría preguntarse si podría un padre (sinónimo también de madre, claro está) solicitar la reparación civil por el rechazo sistemático de un hijo adolescente a vincularse con él. ¿Qué incidencia tendría la conducta obstruccionista o a lo mejor pasiva de un padre (por lo general, las madres) en no colaborar para que se genere un buen vínculo entre hijo y el otro progenitor cuando el primero era más pequeño? ¿Sería una causal de atenuación o exención de la posible responsabilidad civil del hijo? Por lo tanto, y como veremos con más detalle en breve, los daños derivados del incumplimiento del derecho de comunicación también podrían subclasificarse según los legitimados, tanto activos como pasivos.

Como hemos adelantado, no es nuestra intención abordar en profundidad cada una de las distintas tipologías enunciadas que presentan aristas propias. Aquí sólo nos dedicaremos a dos: 1) daños por la dificultad o imposibilidad de comunicarse un padre o ambos con su hijo por el accionar de uno o más entes estatales y 2) daños por la dificultad o imposibilidad de comunicación de un hijo con su progenitor no conviviente a raíz del accionar del progenitor conviviente. (25) Se trata de dos ámbitos temáticos que hasta hoy han tenido muy poco arraigo en la práctica judicial nacional. ¿A qué se debe? ¿Acaso este dato de la realidad jurídica no nos dice algo? En ese caso: ¿qué estaría diciendo este dato de la realidad y cuál sería la razón de este silencio? Algunos de estos interrogantes serán retomados más adelante.

III. Responsabilidad del Estado y responsabilidad parental: un precedente extranjero para repensar el derecho de daños como estrategia de determinados cambios

Retomando el ácido interrogante esgrimido acerca de "quién abandona a quién" y en tren de complejizar aun más la cuestión de la responsabilidad parental y consigo el abanico de posibilidades que podría dar lugar al ingreso del derecho de daños en este campo, nos parece interesante sintetizar el fallo dictado por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del 30/04/2010. (26)

Se trata de una demanda de "responsabilidad patrimonial" incoada por unos padres por derecho propio y en representación de dos hijos menores de edad, contra la Administración, específicamente, la Dirección de Bienestar Social y Familia de Cataluña, por la violación del derecho a vivir con su hijo/hermanos (D.), siendo que éste ya se encontraba viviendo con otra familia en virtud a la adopción decretada. Del relato del fallo, surge que el primer hijo de esta pareja había sido separado de la familia por "maltrato prenatal" (síndrome de abstinencia neonatal), siendo ambos padres drogadependientes. Desde septiembre del 2001, la Dirección correspondiente de la Administración catalana acordó el acogimiento simple de D. hasta tanto se resuelva el acogimiento adoptivo. Se destaca que los progenitores no tuvieron ninguna participación en el proceso hasta febrero del 2002 en que peticionaron la restitución en atención al exitoso tratamiento de rehabilitación al que se habían sometido en las afueras de Barcelona, y que la Administración estaba al tanto. Los progenitores alegan que la Administración "actuó a espaldas de su evolución". Por su parte, la Administración (Generalitat de Cataluña) aduce, en primer término, la cuestión de la prescripción, entendiendo que el plazo para accionar ya se encontraba cumplido. Al respecto, el Máximo Tribunal de Justicia catalán sostuvo que dicho plazo empieza a correr no desde el día que se produce el daño, sino desde que éste cesó, y que como se trata de un daño permanente y continuado, todavía estaban los padres en tiempo para demandar los daños y perjuicios. Los padres alegaron que tras la confirmación del acogimiento preadoptivo ya era imposible el regreso a la familia de origen, pero que ello en nada obstaculizaba la posibilidad de reparar el daño sufrido por la falta de vinculación con el hijo como consecuencia ineludible de la adopción que en el derecho español — a diferencia del derecho argentino— hay un solo tipo adoptivo que produce la extinción de los vínculos con la familia de origen, o sea, es de carácter pleno. Los actores cuantificaron el daño en un total de 1.478.000 euros. El Tribunal hizo lugar parcialmente a la demanda, a favor del reclamo de los padres, no así de los hermanos, al entender que éstos no habían llegado a tener vínculo afectivo alguno con D. Más allá de los severos interrogantes que despierta esta postura adoptada por el Tribunal en lo que respecta al vínculo fraterno, en lo referente a los padres se dice como punto de partida: "(…) no resulta controvertido la existencia del daño, en sí mismo considerado, como es la pérdida de la posibilidad de establecer un vínculo afectivo con su hijo biológico, a partir de la acreditación de la existencia de una posibilidad de evolución positiva de los padres a partir del ingreso a un centro de rehabilitación". En lo relativo a uno de los elementos de la responsabilidad civil, como lo es el nexo causal, la actora sostuvo que debido al mal funcionamiento de la administración demandada que actuó erróneamente y con falta de diligencia, es que después se produjo la irreversibilidad de la situación, siendo evidentes los signos de rehabilitación, (27) preguntándose concretamente el Tribunal: "¿Se han verificado las pruebas necesarias para llegar a esa conclusión? La realidad es que no existen datos objetivos contrastables que permitan entender por parte de los diversos servicios intervinientes una radiografía exacta del problema médico-social que presentaban los padres de D.". Asimismo, se destaca que la pareja tenía un hijo anterior, el que se encontraba en guarda con su abuela, alegando al respecto que "un prejuicio es una condena sin juicio y sin defensa", al partirse de una afirmación hipotética y falsa: la irreversibilidad de la drogadependencia y la consecuente disposición de la medida más extrema: el acogimiento preadoptivo. (28) Por ende se dice: "Ha de concluirse, por tanto, la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por el funcionamiento negligente de la Administración protectora a la hora de valorar, controlar y determinar, sin datos objetivos razonables, la imposibilidad de creación de un entorno familiar estable. Y esas mismas razones determinan suficientemente la antijuridicidad del daño".

En lo relativo a la difícil tarea de cuantificar los daños en general, y en las relaciones de familia en particular, se destaca la inexistencia de casos similares y se procede a aplicar el "Baremo de Circulación" a título orientativo, tomándose la variable correspondiente a los supuestos de "pérdida de un hijo"; por lo cual, se fijó la indemnización a favor de los padres en 980.000 euros más intereses desde el reclamo administrativo y, como se adelantó, se rechazó la demanda incoada por los padres en representación de sus otros dos hijos menores de edad (hermanos de D.) al entender que como no hubo convivencia ni relación afectiva entre los hermanos, no podía ser un concepto diferenciado del de los padres. (29)

En este mismo ámbito referido a la responsabilidad de índole administrativa y la consecuente reparación del daño sufrido por los padres ante la imposibilidad o dificultad de relacionarse con sus hijos, cabe recordar el caso "Nowicka c. Polonia" del TEDH en fecha 03/12/2002, sentencia que condenó al Estado polaco a reparar el daño moral proveniente de la restricción de visitas a una madre que se encontraba en prisión por parte de sus hijas, permitiéndolas sólo esporádicamente y de manera excepcional, por violación al art. 8 del Convenio que regula el derecho a la vida íntima y familiar. (30)

Fácilmente se puede observar cómo los daños derivados del incumplimiento de la patria potestad no sólo pueden involucrar a particulares (padres e hijos), sino también en ciertos supuestos al Estado, ya sea al órgano administrador o incluso también podría extenderse al judicial, (31) tema que todavía está muy poco desarrollado en la doctrina como en la jurisprudencia nacional y que, en ciertos casos, podría ser vista una herramienta hábil para proponer cambios institucionales sinceros como los que pregona en teoría la ley 26.061 a través del llamado" Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes" (art. 42 y ss.) (32) IV. Daños derivados del incumplimiento de la relación de contacto y comunicación: cuando el legitimado pasivo es el progenitor conviviente

En la práctica y salvo algunos temas en particular como los daños derivados por la falta de reconocimiento paterno cuya mirada favorable en la doctrina como en la jurisprudencia nacional ya estaría consolidada, no es común toparse con planteos y sentencias que hagan lugar a la reparación del daño provocado por el incumplimiento de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental en todas sus variables o subcategorías que encierra esta tipología de la responsabilidad civil y su cruce con la responsabilidad parental.

Observamos diferentes situaciones fácticas que podrían dar lugar a reclamos de daños y perjuicios, al menos desde el punto de vista jurídico, y más allá del impacto positivo o negativo según la dinámica familiar involucrada que debería ser evaluada desde una perspectiva interdisciplinaria. Sucede que los daños derivados del incumplimiento del régimen de comunicación no sólo se refiere a los supuestos de los progenitores no convivientes que se desentienden de sus hijos (gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro deber paterno-filial como lo es la obligación alimentaria), sino también a los supuestos en los que el progenitor conviviente interrumpe, impide o dificulta la comunicación entre el hijo y el otro progenitor; amén de la situación ya mencionada para llevar al extremo al derecho de daños y poner en crisis sus límites/limitaciones como sería el caso excepcionalísimo — pero no por ello inviable desde el punto de vista jurídico, es decir, la configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil— que un padre demande la reparación civil contra un hijo — con cierto desarrollo madurativo y discernimiento— ante su negativa sistemática a relacionarse con él.

Los daños al progenitor no conviviente derivados de la conducta obstruccionista por parte del conviviente con el hijo, es decir, cuando las legitimaciones activas y pasivas involucran a cada uno de los padres, analizado de manera exhaustiva — como nos tiene acostumbrados— por Kemelmajer de Carlucci tomando como eje un leading case de la jurisprudencia italiana en la que, efectivamente, se hizo lugar a la acción de daños (biológico y moral) incoada por un padre cuya madre se negó sistemáticamente a que éste se pueda comunicar con su hijo, rechazándose la posibilidad de que el actor reclame los daños derivados del mismo actuar doloso de la madre pero a favor de su hijo. Sobre este último punto, Kemelmajer asevera que "Tanto en el Derecho italiano como en el argentino (art. 264, inc. 2° del Cod. Civ), en los supuestos de divorcio, separación, separación de hecho, el ejercicio de la patria potestad corresponde al progenitor a quien se le ha otorgado legalmente la guarda. Entonces, no siendo guardador, el padre no pudo representar al menor, siendo menester la designación de un curador ad litem". (33) Esta consideración se habría complejizado más aún en atención al desarrollo que ha tenido en los últimos años, tanto en doctrina como en la jurisprudencia, la figura de abogado del niño que regula el art. 27 de la ley 26.061 y los interrogantes — todavía no resueltos— en torno a la edad (14 años, en la cual se adquiere discernimiento para los actos lícitos según el Código Civil o a cualquier edad, teniéndose en cuenta en cada caso la madurez del niño que se trate), forma de designación (el propio niño o un adulto, el juez cuando se trate de un proceso judicial, no así en el proceso administrativo), tipo de formación y quienes deciden cuándo se tiene una preparación o versación mínima para actuar como letrados de niños y adolescentes y el pago de los honorarios, por mencionar los más evidentes. (34)

Como eje para actualizar el estudio sobre la reparación de los daños provocados por la conducta obstruccionista por parte del progenitor conviviente que impide o dificulta que el otro pueda mantener una debida comunicación con su hijo, traemos a colación el fallo dictado por el Tribunal Supremo de España en fecha 30/06/2009, cuyo voto principal estuvo a cargo de la magistrada Encarna Roca Trías, catedrática de derecho civil y con amplia versación en derecho de familia.

La plataforma fáctica era la siguiente. Tras la ruptura de la pareja, una mujer obstaculiza sistemáticamente la comunicación del padre con su hijo. (35) La justicia española, en fecha 28/06/1993, confirma la sentencia dictada en la instancia anterior que le otorga la custodia al padre, la cual no pudo ser ejecutada en los Estados Unidos "debido a su situación económica". Es que la madre en atención a la sentencia en contra, abandonó España y se fue a Estados Unidos ingresando en fecha 23/08/1991 a un "Centro de Mejoramiento Personal" (Iglesia de la Cienciología") y sin regresar a España hasta la fecha de la sentencia. En fecha 16/10/1998 y después de varios intentos judiciales para hacer efectiva la sentencia de custodia, el padre inició una acción de responsabilidad civil extracontractual por haber sido privado de la relación con el hijo interpuesta contra la madre, como así también contra la asociación civil Dianética y el mencionado Centro de Mejoramiento Personal. La madre opuso como excepción la prescripción de la acción, al considerar que dicho plazo empezó a correr desde la interposición de la demanda tendiente al regreso del niño, el cual se encontraría vencido. Además, alegó la demandada su derecho a la libertad religiosa y la supuesta ausencia de auténtico núcleo familiar, ya que el niño no había vivido nunca con el padre y, además, lo había reconocido a pesar de no ser su hijo biológico. Las instancias judiciales hicieron lugar a la excepción de prescripción interpuesta. En ese estado llega al Tribunal Supremo español. Debiéndose expedir en primer término sobre el planteo de prescripción, la magistrada Roca Trías sostuvo: "siendo cierto que el fundamento de la prescripción consiste en la inactividad del interesado, titular del derecho cuya prescripción se alega, queda absolutamente demostrado en el procedimiento que D. P. actuó durante los siete años desde que la madre se marchó con el hijo a EE . UU . y la interposición de la demanda en 1998 (…)"; además agregó que "el ejercicio de la acción y para contar el plazo del año de acuerdo con el art. 1968 del CC, precisamente el día en que debe cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la mayoría de edad, es decir, el 21 de agosto del 2002, porque en cualquier momento podría haber recuperado el padre la guarda y custodia Por consiguiente el daño se consolidó cuando el padre supo definitivamente que se le había privado de poder comunicarse con el menor y ejercer la guaria y custodia (…)". Ingresando al fondo del asunto, la reparación del daño, Roca Trías diferencia el accionar de la madre de la actitud de los Centros también demandados. Con relación a la primera afirma que "Dª Remedios efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor , su hijo , pudiese relacionarse con su padre , vulnerando así el artículo 160 CC, y en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre, que conocía perfectamente porque en las diversas resoluciones reseñadas aparece actuando por medio de procurador. Por tanto, conociendo el contenido de las diversas sentencias que ella misma recurrió, debe considerarse que hubo una acción deliberada dirigida a cometer un acto consistente en impedir las relaciones paterno-filiales". En cambio, con respecto a los segundos, la demanda es rechazada al considerar que "La influencia que pudieran haber ejercido en Dª Remedios no puede ser objeto de decisión en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el principio de libertad religiosa recogido en el art . 16CE. Además, no puede serles atribuida ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo, básicamente, porque no concurre en ellas la necesaria imputación objetiva". En consecuencia, se hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios sólo contra la madre cuantificados en 60.000 euros.

Resulta ilustrativo el comentario a este fallo de los españoles Ignacio Marín García y Daniel López Rodríguez (36), quienes concluyen que "El Tribunal Supremo abre con este pronunciamiento una nueva línea jurisprudencial que reconoce el daño moral en aquellos casos en que uno de los padres impide que el otro progenitor se relacione con su hijo menor. El bien jurídico protegido comprendería el desarrollo de las relaciones personales entre el progenitor y el hijo, además del interés del menor. Esta postura puede conllevar el incremento de las reclamaciones entre progenitores, motivadas por una probabilidad de éxito mucho mayor y porque la extensión del régimen general de la responsabilidad civil al ámbito familiar aumenta el número potencial de demandantes".

Por último, cabe destacar que en el fallo se hizo mucho hincapié en el desarrollo del tema en la jurisprudencia del TEDH y el fundamento central de la admisibilidad de este tipo de planteos: la violación al art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que recepta y protege el derecho a la vida familiar. Roca Trías sintetiza aquí varios precedentes (37) en los que se responsabilizó a diferentes países de la Unión Europea porque sus procedimientos, normativas y/o acciones de sus funcionarios, no respetaron el derecho de todo padre a mantener contacto con su hijo, siendo ésta una situación de importancia desde el punto de vista práctico, debido al alto índice de rupturas (tanto matrimoniales como convivenciales), como así también al desplazamiento o migración dentro y fuera de este ámbito regional. De manera expresa, se destaca que el más alto Tribunal de Justicia Regional en materia de Derechos Humanos, sostuvo en alguna oportunidad de manera clara que: "La relación personal entre un progenitor y su hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aunque haya cesado la convivencia entre los progenitores, razón por la cual los ordenamientos estatales no deben impedirla, pues esta obstaculización de las relaciones paterno-filiales vulnera el artículo 8 del Convenio", (38) decretándose la responsabilidad de ciertos estados por no haber realizado todos los esfuerzos necesarios (obligación de hacer o acciones positivas), como así, por no respetar (obligación de no hacer) el derecho de comunicación y contacto entre el padre no conviviente y su hijo. (39)

Admitida desde el plano estrictamente técnico-jurídico, la reparación del daño (daño moral) derivada del impedimento u obstrucción del derecho de comunicación entre el padre no conviviente y su hijo, es dable analizar a continuación, de manera breve, una cuestión que hace tiempo se ha instalado en el derecho nacional (como extranjero) despertando un gran revuelo doctrinario de voces a favor y en contra que el propio TEDH abordó de manera expresa. (40)

Nos referimos al llamado "síndrome de alienación parental", (41) también conocido por sus siglas SAP que según lo define la ley brasilera n° 12 318, del 26 de agosto 2010 en su art. 2, considera al "acto de alienación parental a la interferencia en la formación psicológica del niño o adolescente promovida o inducida por los progenitores, por ambos o por los que tengan al niño o adolescente bajo su autoridad, guarda o vigilancia, para que repudie al otro progenitor o para que cause perjuicio al mantenimiento de vínculos con éste". Merece destacarse el párrafo siguiente que, a modo ilustrativo, enumera algunos actos que configurarían la alienación parental: realizar campaña de descalificación de la conducta del progenitor en ejercicio de la paternidad o maternidad; dificultar el ejercicio de autoridad parental; dificultar el contacto del niño o adolescente con el progenitor; dificultar el ejercicio del derecho reglamentado sobre convivencia familiar; omitir deliberadamente al progenitor informaciones personales relevantes sobre el niño o adolescente, inclusive escolares, médicas y alteraciones de dirección; presentar falsa denuncia contra el progenitor, contra familiares de éste o de ambos, para obstaculizar o dificultar la convivencia de ellos con el niño o adolescente; cambiar de domicilio distante sin justificación, intentando dificultar la convivencia del niño o adolescente con el otro progenitor, con familiares de éste o de ambos progenitores. Como se puede observar, el llamado "síndrome de alienación parental" no se circunscribe como se forjó el debate en un primer momento en el derecho argentino— y todavía aún sigue despertando ciertos altercados en algunos ámbitos académicos, pero ya con menor apasionamiento — a los casos de denuncias de abuso sexual por parte del progenitor no conviviente; sino que involucra una cantidad de actos de diversa índole — tal como se desprende de la amplia enumeración que recepta la ley brasileña— que denotan una actitud negativa y claramente obstruccionista e impeditiva por parte del progenitor conviviente sobre el vínculo afectivo entre el primero y el hijo de ambos.

Por lo tanto, he aquí una primera conclusión, más allá de que se trate o no de un verdadero "síndrome", lo cierto es que bajo esta denominación yacen una gran cantidad de conductas que impiden el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo, y que estas conductas no se circunscriben a los casos de denuncia de abuso deshonesto, aunque esta última es la situación que habría centralizado y encendido el debate sobre el SAP, al menos en el derecho argentino.

Focalizados en la jurisprudencia nacional, no podemos dejar de mencionar el precedente dictado por la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, de fecha 16/09/2006, (42) que hizo lugar a la acción autónoma de daños y perjuicios iniciada por un padre que en virtud de una falsa denuncia de abuso sexual en el marco de un conflicto por visitas estuvo preso durante 22 días y no pudo tomar contacto con su hijo por un largo lapso. Básicamente, la plataforma fáctica era la siguiente.

La madre con su nueva pareja y su hijo se mudaron, contra la voluntad del padre, a otra ciudad dejando su lugar de residencia que era Bahía Blanca. En ese marco, la madre interpone una denuncia por abuso deshonesto del padre hacia su hijo. ¿A pesar del sobreseimiento en sede penal podría ser rechazada la demanda por daños y perjuicios solicitada por quien fue sobreseído? La respuesta positiva se impone, ya que podría perfectamente ser rechazada la acción de daños si se demostrara la existencia de indicios ciertos que permitieron de manera razonable presumir una posible situación de abuso, más allá del sobreseimiento penal. (43)

En el caso en análisis, el juez hizo lugar a la demanda fijando la reparación del daño en $ 50.000 en concepto de daño moral más intereses y costas al entender que "el grave conflicto matrimonial de las partes obnubiló el razonamiento de la demandada, oscureciendo su juicio y llevándola apresuradamente — sin agotar los medios necesarios previos para confirmar los hechos— a poner en movimiento la investigación penal, máxime cuando contaba con la opinión en sentido contrario del médico de cabecera del niño" (según se destaca en el fallo de la Alzada).

La Cámara confirmó la sentencia en lo que respecta al fondo de la cuestión, pero la modifica en lo relativo al monto y el modo — novedoso y creativo por cierto— de cuantificar.

Asimismo, y de manera central, se indagó en particular sobre uno de los presupuestos de la responsabilidad civil: el factor de atribución. Al respecto, el primer votante se preguntó si hubo dolo o al menos culpa, interrogándose acerca del tema y respondiendo de manera afirmativa al decir: "No estoy señalando que haya mediado mala intención por parte de la demandada, puesto que no concibo que una persona pueda tener semejante actitud. Pero el caso merecía una investigación mayor, puesto que tenía la opinión negativa del médico que conocía al menor y las otras opiniones no eran científicamente concluyentes como para descartar otros pasos previos a la terrible denuncia", y agregándose al respecto: "(…) y volviendo sobre la pregunta que se formuló A. en su expresión de agravios ("¿Es que acaso puede siquiera pensarse que no hice una reflexión profunda de las implicancias que ello traería?..."), si la respuesta fuera negativa habría existido culpa por imprudencia; y si hubiera sido positiva, hubiera habido culpa por negligencia (o, peor aun, dolo en el primer supuesto), pero en ningún caso debería la demandada quedar impune".

Tal como lo adelantamos, una de las aristas más interesantes que propone el fallo consiste en la manera de cuantificar el daño moral, para lo cual se distinguieron tres hechos: 1) la privación de libertad personal por el lapso de veintidós días, entendida como una causa mediata (44) y por ende pasible también de reparación civil; 2) la privación del contacto con su hijo por largos años, la que también se consideró mediata y 3) la afección directa al honor "principalmente en su faz objetiva", considerada una causa inmediata. (45) Sobre la base de esta distinción, se eleva la indemnización al doble del quantum fijado en la instancia anterior, es decir, $ 100.000, al entenderse que este monto permitiría cubrir cada uno de los daños señalados teniéndose en cuenta los siguientes parámetros: 1) la privación de la libertad personal por el lapso de veintidós días, con unas vacaciones recorriendo el actor el país durante idéntico lapso, al considerarse que las vacaciones constituyen la máxima expresión de la libertad, y, por ende, el opuesto al encierro compulsivo que padeció el padre; 2) la privación del contacto con su hijo durante años, mediante una mejora estructural y/o de comodidades en su casa, generando un más confortable ámbito donde pueda disfrutar placenteramente con su hijo los largos momentos que le quedarán por compartir y 3) la afectación al honor con algún objeto material que reporte placer según los gustos del actor que podría ser, como se indica en el fallo, un automóvil, una lancha, un equipo de audio o audio-video de categoría, etc.

Por último, es dable recordar un precedente más o menos actual, hábil para introducir otra cuestión que, a nuestro entender, no habría sido analizada en profundidad en la doctrina y jurisprudencia nacional, y se refiere a la vía procesal para incoar este tipo de reclamos de carácter resarcitorio. En este sentido, por lo general, este tipo de planteo es esgrimido en un juicio ordinario y autónomo, teniéndose como antesala un juicio específico en el que haya quedado plasmado el incumplimiento generador del daño; lo cierto es que también se han esgrimido peticiones tendientes a la reparación civil como un planteo complementario o adicional en el marco de un proceso de divorcio contencioso. Acá ¿el daño se produciría por ser cónyuge inocente — culpable la mujer por haberlo injuriado como consecuencia de imputaciones falsas de tal gravedad— o por el impedimento de contacto o por ambos daños? ¿Cómo sería la cuantificación en este caso?

Veamos, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, del 11/11/2010, (46) confirmó la suma fijada por daño moral en la instancia anterior peticionada por el padre a quien se le había negado el contacto con su hija fundado en un presunto delito de abuso deshonesto, sobre lo cual se dice que la denuncia "no respondió "realmente a la sospecha fundada de que su hijo se encontrara en riesgo, sino más bien a una clara intención de herir al cónyuge impidiéndole el contacto con su hijo a cualquier precio y bajo cualquier motivo" que había sido rechazado". En el fallo se recuerda un principio consolidado que rige en el campo de los daños derivados del divorcio: para verse resarcido el daño moral ocasionado por un cónyuge como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, es necesario que los acontecimientos que fundaron la disolución del matrimonio tengan "(...) una fuerza dañosa muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico...". Vale decir, que la procedencia de un resarcimiento de este tipo sólo resultaría procedente en aquellos casos que se caracterizan por "(...) la índole dolorosa y acentuada del ataque que sobrepase la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras". Se sigue diciendo que se configura la causal de injurias graves "por haber acusado a su marido del delito de abuso deshonesto perpetrado contra el hijo de ambos, de cinco años de edad, denuncia que no respondió "realmente a la sospecha fundada de que su hijo se encontrara en riesgo, sino más bien a una clara intención de herir al cónyuge impidiéndole el contacto con su hijo a cualquier precio y bajo cualquier motivo". Por lo tanto, se hace lugar a la reparación del daño derivado del divorcio cuya causal se funda, básicamente, en el impedimento de contacto entre padre e hija producido por la madre, fundada en una falsa imputación del delito de abuso deshonesto. (47)

A nuestro entender, y de los argumentos esgrimidos en la sentencia, no se puede llegar a entender y analizar en profundidad cómo se cuantificó el daño moral ante una conducta que involucraría dos tipologías dañosas supuestamente diferenciadas. De este modo, fácil se advierte la dificultad que se deriva del entrecruzamiento temático (que repercute de manera directa en la cuestión de la reparación), donde una misma conducta resulta ser una injuria grave y su consecuente repercusión en el plano del divorcio y la relación de pareja, y a la vez, repercute de manera negativa en el vínculo paterno-filial. ¿Qué parte de una misma conducta debe ser reparado como daño moral derivado del divorcio y cuál como incumplimiento del derecho de comunicación del hijo con el progenitor no conviviente? He aquí otra cuestión más que permite subrayar la complejidad que rodea al derecho de daños en las relaciones de familia en general y del cual no escapan los daños derivados del incumplimiento de la responsabilidad parental en particular, siendo una de las tantas categorías o actitudes dañosas el impedimento de contacto y la consecuente violación del derecho a relacionarse o mantener vínculo afectivo entre padres e hijos.

Como cierre de este apartado, dejamos señaladas algunas consideraciones provenientes del derecho español. Una de ellas se refiere a la cuantificación del daño. Sucede que por la realidad regional europea — mayor movimiento migratorio— , varios casos de impedimento de contacto involucra a padres que viven en diferentes países, por lo cual el costo económico es mayor, que se eleva ante la existencia de actitudes obstruccionistas o incumplidoras del régimen de comunicación cuando las distancias territoriales son considerables. Sobre este punto, se observaría en la jurisprudencia española una suerte de postura según la cual "En los casos en que el desplazamiento por parte del progenitor no custodio no supone una cuantía elevada los tribunales rechazan que deba existir por este concepto resarcimiento alguno". ¿Debería, efectivamente, rechazarse o disminuirse la cuantía del daño cuando los padres separados viven en el mismo lugar físico? ¿Acaso sólo es reparable el daño por el incumplimiento del régimen de comunicación cuando los padres viven en distintos países? Si bien es cierto que en este último supuesto la situación es más complicada y genera más costos económicos como de otro tipo (pero que también podría verse cuantificado en dinero), como el tiempo de traslado, lo cierto es que lo que se pretende reparar no es la faz material de la violación a un derecho de comunicación, sino, básicamente, el perjuicio moral. (48) Así nos preguntamos si cuando el incumplimiento del derecho de comunicación proviene de un progenitor conviviente cuya ex pareja vive actualmente en otro país, el "plus" de perjuicio sería sólo de carácter material (mayor costo económico por viajes realizados sin posibilidad de encontrarse con su hijo), o si de dicha situación en sí — la distancia— , además de la cuestión patrimonial, se deriva un agravamiento (un "plus") también en el plano moral. (49)

Asimismo, algunos autores defienden la idea de que este tipo de daños no sólo involucra la reparación por parte del progenitor no custodio, sino también que "existiría un derecho del hijo a poder reclamar el perjuicio que le haya producido la situación de incomunicación con el padre y el progresivo deterioro de la relación paterno-filial", (50) agregando la doctrina española que en este supuesto especial se trataría de reparar el llamado "daño existencial" "toda vez que el comportamiento del progenitor incida negativamente en el concreto desenvolvimiento de la personalidad del menor". (51) ¿Cuál es, efectivamente, la incidencia negativa que se deriva del incumplimiento del derecho de comunicación? ¿Acaso por aplicación de la noción de "resiliencia"(52) no podría llegar a pensarse, incluso, que dicha actitud negativa podría traer consecuencias positivas a largo plazo para el hijo, permitiéndole generar o repotenciar recursos personales internos que de otro modo no hubiera forjado? ¿Puede el derecho de daños abrir espacio a cuestiones tan personales como lo son las herramientas psíquicas, internas de cada persona, ya sea como eximente, atenuante o incluso agravante del perjuicio sufrido? ¿No se podría llegar al extremo de señalar que en definitiva "son los padres que nos han tocado" y utilizar ese fundamento como bill de indemnidad, con todo lo que ello significa? (53) Nos topamos, una vez más, con los límites, grises e interrogantes que parecieran hasta ahora irresolubles que presenta el derecho de daños, los cuales se verían agravados o llevados a su máxima potencia cuando se trata de daños en el derecho de familia.

Dejamos de lado, por razones de tiempo y espacio, otro tema bien complejo como lo es la cuantificación del daño cuando la situación involucra a núcleos familiares de diferentes niveles socioeconómicos. ¿Cómo incide y en qué medida estas diferencias objetivas en la cuantificación del daño moral? ¿Acaso a los progenitores de bajos recursos sólo harán efectivo el cobro por los daños y perjuicios fijados cuando el autor del ilícito sea un tercero, particularmente, el Estado en los supuestos que hemos mencionado en el que se encuentra violado el derecho de los padres a vivir con su hijo?

En definitiva, reiteramos que si bien desde el punto de vista técnico-jurídico y, en abstracto, la cuestión parece más sencilla, lo cierto es que cuando se empieza a indagar con mayor hondura el tema, aparece a la luz una gran cantidad de aristas no jurídicas como también jurídicas, de difícil resolución. Entonces nos preguntamos si no sería pertinente redireccionar los esfuerzos que insume el análisis y estudio de los daños por el incumplimiento de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental en todas sus vertientes o las diferentes situaciones que involucra, y focalizar o concentrar el esfuerzo en otras medidas (jurídicas o no jurídicas) que sean más acordes, menos dificultosas e incluso, menos costosas (tanto en tiempo, dinero y preocupación/ocupación).

V. Prevención y Derecho de Familia: ¿dónde se ubica el derecho de daños? Una interacción compleja a modo de cierre

Como lo hemos afirmado y aquí reiteramos, el Derecho tiene un límite y carga, además, con sus propias limitaciones. El derecho de daños no está ajeno a estas restricciones propias o ínsitas en el afán por regular conductas humanas. (54)

¿Qué otras herramientas jurídicas y no jurídicas podrían evitar caer en conductas dañosas y, consecuentemente, en el resbaladizo y endeble derecho de daños? En varias que hace tiempo diferentes voces (doctrinales como jurisprudenciales) vienen desarrollando con dispar grado de aceptación. Una de ellas es la mal llamada "tenencia compartida"(55) como una figura clave para entender, de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (conf. art. 18), que ninguno de los progenitores tiene prioridad o es más apto, a priori y en abstracto, que el otro en el cuidado de los hijos. (56)

La ley puede asumir un rol activo para instalar y alcanzar este cambio necesario que evite, o al menos pueda disminuir, la entidad de los conflictos que después darían lugar a una demanda en la que se pretenda la reparación del daño por el incumplimiento de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental. Un claro ejemplo es la reciente reforma del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia (ley 25/2010 del 29 de julio, en vigencia desde el 01/01/ 2011) que, además de colocar a la "tenencia compartida" donde corresponde, como principio y no como excepción ante la ruptura de la relación de pareja, dedica un espacio propio a regular lo que se llama el diseño de un "plan de parentalidad", (57) justamente para evitar o limar ciertas asperezas que después podrían dar lugar a conflictos mayores. Y para alcanzar este diálogo necesario (y preventivo) entre los progenitores, esta normativa extranjera afirma que "Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recorrer a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos". (58)

La "tenencia compartida", el plan de parentalidad, como la mediación familiar, la interdisciplina o recordar los beneficios inmediatos y mediatos que se derivan de alcanzar un buen divorcio y generar cambios legislativos en ese camino como lo propone el sistema único de divorcio incausado, (59) son algunas de las tantas medidas que, de manera complementaria, permiten evitar caer en el derecho de daños que en sí y, como vimos, plantea varias dificultades difíciles de ser resueltas mediante criterios claros y consensuados. No es novedad el problema en torno a la cuantificación del daño moral (60) que, como es sabido, se agrava en el campo del derecho de familia, con las evidentes consecuencias negativas de una indemnización exorbitante, ya que ello no sólo impacta en el ámbito económico del demandado, responsable o autor, sino también puede incidir de manera nociva en el vínculo o lazo afectivo-familiar que se pretende reparar y que aún podría ser pasible de restauración en el plano no jurídico. Como se suele decir en el lenguaje coloquial ir con "artillería pesada" puede tener un efecto "bumerang" no deseado. Todo esto, claramente, nos obligaría a redoblar esfuerzos para transitar y avanzar en el camino de la prevención.

Sin llegarse a anular o rechazar de plano el ingreso del derecho de daños a los conflictos derivados del incumplimiento de los derechos y deberes emanados de la responsabilidad parental, nos parece que una mirada pertinente acorde con la complejidad del tema, nos obliga a ampliar el estudio e indagar sobre las aptitudes y ventajas de otras medidas, que no sólo aborden la idea de reparación en sentido amplio (incluso no jurídicas), sino también que estén a tono con un elemento fundamental en todo Estado Democrático, como lo es la prevención. Habría diferentes herramientas que podrían, aun, observar un mayor y mejor impacto acorde con el reiterado principio rector en estos temas como lo es el interés superior del niño. Es que si incluso, quienes están a favor de la reparación civil en el campo analizado encuentran, por lo general, algún reparo o exponen ciertas dificultades o restricciones, fácil se concluye la necesidad de ahondar sobre otros senderos para alcanzar la tan ansiada reparación, en sentido amplio.

Sólo así el derecho de daños estaría en su lugar, presente en los supuestos en que esta herramienta sea la única respuesta posible desde el ámbito jurídico ante un conflicto familiar grave. En este sentido, también sería válido sostener, en ciertas circunstancias, que la reparación civil sea vista como una estrategia pedagógica acorde con el mencionado principio del interés superior del niño: ver que el Derecho pone, efectivamente, ciertos límites, que hay actos (por acción u omisión) que son antijurídicos y que el adulto que los realiza con toda la clara intención de dañar a otro, debe responder por su accionar.

En definitiva, en este trabajo se ha pretendido traer algunas voces jurisprudenciales nacionales como extranjeras actuales como disparador de ideas en la difícil búsqueda del equilibrio, el punto justo cuando de Derecho y Familia se trata.



Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) Una versión ampliada de este trabajo que abarca también los llamados daños derivados del "desamor" en el marco de la responsabilidad parental, es decir, en la relación entre padres e hijos se encuentra en prensa en la obra colectiva con las ponencias y disertaciones del próximo XI Congreso Internacional de Derecho de Daños que se realizará los días 2 y 3 de junio del 2011 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

(2) Este cambio terminológico lo hemos sostenido y defendido en varias oportunidades, cuyos fundamentos son compartidos por varios autores como Grosman, Mizrahi y Lloveras por citar dos referentes del derecho de familia contemporáneo (conf. GROSMAN, Cecilia P., "El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres: ¿utopía o realidad?" en KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída y PÉREZ GALLARDO, Leonardo, "Nuevos perfiles del Derecho de Familia. Libro homenaje a la profesora Dra. Olga Mesa Castillo", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 181; HERRERA, Marisa, "El derecho a la identidad en la adopción", t. I, Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 181 y ss.; MIZRAHI, Mauricio L., Familia, "Matrimonio y Divorcio", 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 184 y ss.; y LLOVERAS, Nora y Salomón, Marcelo, "El derecho de Familia desde la Constitución Nacional", Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 373).

(3) "Una de las cuestiones evidentes en el mundo globalizado en que vivimos es que todo está en permanente construcción, nada se obtiene definitivamente ni tampoco se pierde definitivamente. En ese devenir se ubica también la democracia" (PINTO, Mónica, "La igualdad de la democracia", en Aldao, Martín y Clérico, Laura (coordinadores), "Matrimonio igualitario. Perspectivas sociales, políticas y jurídicas", Eudeba, Buenos Aires, 2010, p. 7).

(4) "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención".

(5) La propia Convención en otra normativa alude de manera expresa a la responsabilidad conjunta de ambos progenitores en la crianza de los hijos, cuando en el primer apartado del art. 18 se refiere al "principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño".

(6) El art. 5 de la CDN además de ser un límite a la "tiranía de la familia", también lo es a la "tiranía del Estado", cuestión que retomaremos más adelante cuando analicemos de manera sucinta los daños derivados del mal funcionamiento de la administración y la dificultad o imposibilidad de los padres de vincularse con sus hijos.

(7) CNCiv., en pleno, 20/09/1994, G., G. G. c. B. de G., S., LA LEY, 1994-E, 538; JA, 1994-IV-549.

(8) Cuando se trata de una decisión acompañada por el hombre. Si bien la interrupción del embarazo ha sido analizado, principalmente y de manera acertada, desde la óptica y derechos involucrados de las mujeres, lo cierto es que en algunas ocasiones los hombres también estarían involucrados en estas situaciones. Puede suceder que ellos tampoco quieran ser padres, no se sientan preparados para asumir esa función y que, en definitiva, sea una decisión tomada de manera responsable por ambos.

(9) Con relación a la orientación sexual de uno de los progenitores tras la ruptura de la pareja heterosexual (situación se la conoce de manera coloquial con la frase "salió del closet o del placard") y las consecuencias obstruccionistas que afectan a los hijos y que se desenvuelven en disputas judiciales por la custodia u oposición al régimen de comunicación; traemos a colación el profuso dictamen emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de fecha 17/09/2010 en el resonado caso "Atala c. Chile", en la que la Comisión solicita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que concluya y declare que el Estado chileno es responsable por la violación de varias normativas de la Convención Americana al haber revocado el Máximo Tribunal de Justicia del país las sentencias de las instancias anteriores que otorgaban la tenencia (tuición, de conformidad con la legislación civil chilena) de dos niñas a su madre por su orientación sexual, a pesar de las pruebas favorables y los propios dichos de las principales involucradas — las niñas— quienes deseaban seguir viviendo con su madre y su pareja del mismo sexo. ¿No constituye un daño para las niñas como así para la madre — incluso para la pareja de ésta— denegar la posibilidad de convivir fundado en un acto abiertamente discriminatorio como lo es la orientación sexual caracterizada de "categoría sospechosa"? ¿Sólo el Estado demandado sería responsable en el orden internacional o también en el campo civil-nacional podría serlo el padre, quien fue el que promovió la contienda judicial que dio lugar a que la Corte Suprema de Justicia de Chile hiciera lugar al pedido de cambio de tuición? ¿Quiénes podrían ser los legitimados activos en esa posible demanda de daños y perjuicios? ¿Sólo las hijas, las niñas y la madre o también la pareja de esta última?

(10) Hay algunos proyectos de ley presentados en el 2010 que son aun más amplios. Citamos como ejemplo el proyecto de "Ley de Identidad de Género" (proyecto 8126-D-2010 presentado por los diputados Diana Conti, Vilma Ibarra, Laura Alonso, Victoria Donda Pérez, Martín Sabatella, Marcela Rodríguez, Remo Carlotto, Paula Merchan, Juliana Di Tullio, Margarita Stolbizer, Claudia Gil Lozano y María Luisa Storani), que tras definir a la identidad de género: "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales" (2° párrafo, art. 1), dispone en el art. 2 que a los fines de la rectificación registral del sexo no será necesario "acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales ni ningún tratamiento psicomédico".

(11) O también denominada "restrictiva". En este sentido, habría dos primeras grandes posturas en lo relativo al daño en el divorcio: 1) a favor y 2) en contra. A su vez, la primera observa una subdivisión: a) amplia y b) restrictiva. En este contexto, la postura a la cual se adhiere es a esta última, la restrictiva, que fue la defendida por la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 17/12/2010, en un caso de ruptura conyugal donde hubo violencia familiar. Aquí sostuvo De los Santos: "comparto la tesis restrictiva en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio, por entender que la indemnización sólo procede en supuestos excepcionales en los cuales la conducta del cónyuge culpable resulta ilícita y agraviante, produciendo un menoscabo a los derechos personalísimos, pero entendiendo que se trata de los daños derivados de la causal del divorcio en que incurriera el culpable y no de este último como solución al desquicio matrimonial" (CNCiv., sala M, 17/12/2010, M., A. C. c. S. M., M. C. s/divorcio", El Dial Diario Jurídico on line, 18/02/2011).

(12) En una oportunidad hemos expresado: "Si bien es cierto que, en los albores del siglo XXI, el eje relevante de la teoría general de la responsabilidad civil se funda en la reparación de los infortunios independientemente del factor de atribución tradicional que ha sido, hasta no hace tanto tiempo, la culpa; no lo es menos que tal cambio no ha sido receptado en el derecho de familia. La culpa continúa siendo el elemento central que habilita la reparación del daño". Y agregamos: "Existe una larga lista de situaciones … en la cual podría pensarse que permitir el ingreso del derecho de daños a una materia específica como el derecho de familia, desencadenaría situaciones de reclamos entre familiares, tales como el reclamo del hijo por el escaso tiempo brindado a la educación; el daño causado al hijo por las continuas peleas de los padres; haber impedido al hijo que se desarrollara en un deporte altamente remunerado; no haber impulsado los padres el estudio de un idioma o el aprendizaje en la natación...". En este sentido, aseveramos que si bien las relaciones de familia no pueden significar un obstáculo para la reparación civil por los daños que se ocasionan a una persona, debía analizarse las circunstancias de cada caso con suma prudencia, para no afectar los intereses de la sociedad y la familia que se pretende proteger, preguntándose ante cada situación si estamos o no frente a un daño jurídicamente resarcible (GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa, "Argentina. El derecho a la identidad en recientes pronunciamientos judiciales sobre filiación y adopción", The International Survey of Family Law, patrocinado por la Asociación internacional de Derecho de Familia, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 2005, p. 42 y ss).

(13) Arts. 5, 8. 9. 18 y 27 por destacar los principales.

(14) Arts. 4, 5, 7 y 35, por citar los más elocuentes.

(15) Responsabilidad de la Administración (nacional y/o provincial), como así también podría involucrar la responsabilidad de magistrados o funcionarios del Poder Judicial, tema muy poco abordado en la doctrina y jurisprudencia nacional.

(16) Esta frase es utilizada por Alicia Benzaquén, precisamente en su obra sobre Responsabilidades y Daños en el Derecho de Familia. Esta autora refiriéndose al maltrato infantil en particular, afirma: "Una de las cuestiones clave en la prevención del maltrato infantil es investigar las causas de la complejidad de las relaciones de familiares", destacando que "Investigadores estadounidenses afirman que las madres, con un adecuado apoyo del entorno social eran más perceptivas a las necesidades de sus hijos, que aquellas con escasa ayuda de sus vínculos familiares. Cuando escuchamos en los medios la noticia que una madre abandonó a su criatura, debemos preguntarnos, en primera instancia ¿Quién abandonó a quién?" (BENZAQUÉN, Alicia, Responsabilidades y Daños en el Derecho de Familia, Ediciones D y D, Buenos Aires, 2007, p. 184).

(17) Asimismo, y tal como veremos más adelante, esta categoría observaría la siguiente subclasificación: nacional o internacional. En este último supuesto se entrecruza otro tema como la restitución internacional de menores con elementos propios que complejizan aun más la situación y, por ende, la posible reparación civil. Incluso, el daño podría provenir del otro progenitor o de un tercero (por ejemplo, un abuelo guardador del niño).

(18) Reafirmando las ventajas y contribuciones al avance del conocimiento científico por parte de las investigaciones sociojurídicas, cabe traer a colación a modo de ejemplo, uno de los tantos resultados obtenidos de una indagación de campo sobre una muestra de 174 expedientes de alimentos que tramitaban ante los juzgados nacionales en lo civil con competencia exclusiva en asuntos de familia de la Capital Federal. En ese marco, se intentó profundizar sobre las causas del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del progenitor no conviviente. En los supuestos en los que tal incumplimiento era total, cuando se indagaba sobre la calidad del vinculo existente entre alimentado y alimentante era nulo o deficiente ("lo ve esporádicamente"), por lo tanto, una de las tantas conclusiones arribadas en dicha oportunidad fue: "consideramos que el tipo de relación o vínculo afectivo entre el padre no conviviente y los hijos afecta de manera directa el mayor o menor cumplimiento de la obligación alimentaria. Esta observación es de suma relevancia porque implica un cambio en el tipo de intervención, la cual deberá ser de carácter más integral al abordar otras cuestiones además de las estrictamente alimentarias". ¿El derecho de daños podría ser visto como una medida o herramienta positiva, adecuada para la resolución de este conflicto más social que jurídico, aunque se exponga en un proceso judicial? (GROSMAN, Cecilia P., BONAPARTE, Carolina, BURGUÉS, Marisol y HERRERA, Marisa, "Alimentos a los hijos en los hogares monoparentales encabezados por la madre. Efectividad y eficacia de las normas sobre alimentos. Una investigación exploratoria" en Grosman, Cecilia P. — dirección— y Herrera, Marisa — compilación— , Familia monoparental, Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 552).

(19) Recomendamos compulsar COLOMA ROMERO, Aurelia María, "Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la Responsabilidad civil", Bosch, Barcelona, 2009, p. 175 y ss. Este tema no ha tenido un profundo debate en el derecho argentino; por ello citamos sólo lo expresado de manera general por D´Antonio recordando a Méndez Costa que "los padres son responsables ante los hijos y ante terceros que hubieran sido perjudicados por la gestión de los bienes filiales, fundamentándose la primera en los principios generales (…) En lo que respecta a la responsabilidad paterna ante los hijos (…) la factibilidad de que se tipifique abuso en la gestión, señalando que después de la incorporación de la figura del abuso del derecho en nuestro ordenamiento es obvio que excluye cualquier hesitación en cuanto a que es aplicable en materia de autoridad de los padres" (D´ANTONIO, Daniel H, "Responsabilidad paterna derivada de la administración de los bienes filiales", capítulo XVI, MOSSET ITURRASPE, Jorge - D´ANTONIO, Daniel H. y NOVELLINO, Norberto J., "Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 217.

(20) Por una gran cantidad de razones que no pueden ser analizadas en el presente ensayo pero que varias son fáciles de presumir como ser: la mayor aceptación del divorcio, la mayor perspectiva de vida y el aumento de posibilidades de pasar por diferentes parejas a lo largo de ella, la mayor cantidad de divorcios amigables y no litigiosos, la consolidada separación o diferenciación entre la relación de pareja y la filial, pero principalmente, la destrucción del mito acerca del impacto negativo del divorcio en los hijos provenientes del psicoanálisis, admitiéndose ser más perjudicial para los hijos vivir en un ambiente hostil, es dable observar que este tipo de daños no tuvo ninguna acogida en la práctica judicial; pero también que ya no tendría adeptos en la doctrina nacional. Con sorpresa, en las XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal, Laboral y Europeo, organizadas por el Colegio de Abogados de Junín los días 22 al 24 de octubre del 2009, Carlos Ghersi presentó una ponencia en la que justamente, se proponía reavivar una cuestión que se entendía superada. Así, en el trabajo titulado "La reparación del daño moral de los hijos frente al divorcio de los padres por frustración del proyecto familiar de vida" se sostuvo que "Los hijos son integrados a la familia a partir de su nacimiento y tienen derecho a un proyecto de vida que deviene propio e integrativo con la familia; precisamente el divorcio de los padres produce una frustración que permite a los hijos la reparación del daño moral (art. 1078 del C. C. la lesión en los sentimientos.). En el supuesto de que el divorcio sea por una causa subjetiva de culpabilidad, los hijos tendrán contra el progenitor culpable una acción independiente de la de daño moral por violación del derecho personalísimo a la sociabilidad y discriminación si pudiere probar causas en este sentido". ¿Sería viable a la luz de la doctrina internacional de los Derechos Humanos y, en especial, el principio de libertad, autonomía y desarrollo personal, incentivar que un hijo demande a su padre porque se enamoró de otra persona? Repasando los dichos del magistrado Kiper en el plenario de 1994, fácilmente se advierte que las relaciones familiares (en este caso las de pareja), son bien complejas y, en definitiva, no habría un culpable sino que en el juego de la comunicación entre ambos varias piezas se fueron modificando hasta llegarse a la ruptura que, por lo general, siempre es advertida primero por uno de ellos, pero eso no quiere decir que sea "el culpable". No por nada la tendencia actual en materia de divorcio, tanto en la doctrina y jurisprudencia nacional como en la legislación comparada, va en el camino del divorcio incausado, sepultándose así la idea de "culpa", noción que ni se asoma — salvo excepciones— en las regulaciones referidas a las convivencias de pareja o uniones de hecho que también, en definitiva, aluden a los vínculos afectivos de pareja (compulsar entre tantos otros, FAMÁ, María Victoria, "Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n° 44, Abeledo Perrot, noviembre/diciembre 2009, p. 1 y ss y HERRERA, Marisa, "Perspectivas contemporáneas sobre el divorcio en el derecho comparado. Una mirada desde afuera para una revisión crítica hacia adentro", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n° 44, Abeledo Perrot, noviembre/diciembre 2009, p. 75 y ss.)

(21) Esta tipología cuando se trataría de niñas y adolescentes mujeres, estaría expresamente previsto en la ley 26.485 (Adla, LXIX-B, 1057) al prever en su art. 35 que "La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia".

(22) Esta variable presenta también diferentes aristas, varias de las cuales involucra también el correcto o incorrecto cumplimiento de los derechos y deberes derivado de la responsabilidad parental. Excede con creces ahondar sobre un subtema en particular como lo son denominados daños por "injusticias prenatales" en las que se diferencian: 1) "wrongful birth o nacimiento injusto", situación en los que los legitimados activos son los padres al estar facultados en reclamar contra médico y/o centro médico no haber detectado o informado que darían a luz un niño con discapacidad, impidiéndoles que tomen la decisión de seguir o interrumpir el embarazo, 2) "wrongful pregnancy o embarazo injusto", caso en el que uno o ambos padres reclaman al médico que por su negligencia no le suministró anticonceptivos, realizó una esterilización o practicó un aborto y concibieron un hijo no planeado y 3) "wrongful life o vida injusta" cuyos legitimación está en cabeza del propio hijo que puede reclamar los daños sufridos por una enfermedad que podría haber sido evitada, no sólo contra el médico o centro médico, sino también contra sus propios padres. ¿Acaso, no violaría el deber de cuidado y previsión por parte de aquellos padres que ya han tenido otros hijos con problema de salud de carácter hereditario y omiten llevar adelante las previsiones necesarias para evitar el daño de otros hijos? Atado a este interrogante, debería también preguntarse si la manipulación genética, y la consecuente posibilidad de inhibir el gen o genes que transmiten ciertas enfermedades es una opción posible para todos los padres que serían, en el fondo, presos de la enfermedad de que se trate. Sucede que los avances científicos como todo lo referido a los diagnósticos prenatales, plantean nuevos interrogantes que todavía se encuentran en pleno desarrollo teórico y, en menor medida, práctico (más en países como el nuestro donde el aborto, salvo ciertas excepciones, está penalizado). Al respecto, en la doctrina española se asevera: "Serán legitimados pasivamente los progenitores que, sabedores del riesgo de la transmisión al hijo de una grave tara o deficiencia, insistieran, no obstante, en la realización de las técnicas de fecundación asistida con su propio material genético" (Romero Coloma, Aurelia María, "Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la Responsabilidad civil", Bosch, Barcelona, 2009, p. 33). Pero la cuestión de los daños en este campo es más compleja aun. López Herrera, expone que hay ciertas enfermedades como la de Huntington que se manifiestan al momento en que la persona tiene entre 30 y 35 años de edad, aunque se puede saber desde su nacimiento si efectivamente se desarrollará. En ese caso se pregunta este autor si "el damnificado debería demandar el daño futuro cuando todavía está sano, pues de otra manera su acción habría prescripto. Pero en esos supuestos demandará casi una década antes una lesión que quizás la ciencia llegue a curar cuando debería comenzar a manifestarse. La única forma de evadir la prescripción sería considerar a este daño futuro como continuado y sucesivo, pues es un daño que acompaña a la persona durante toda su existencia (…)" (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Tratado de Responsabilidad Civil", Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 863). En suma, a nuestro entender y desde una perspectiva amplia, este último supuesto en el que el legitimado activo sería el hijo integraría también el catálogo de los daños derivados del incumplimiento de la responsabilidad parental que, en atención a sus especiales connotaciones, sería imposible ser abordado con seriedad en el presente ensayo (conf. ROMERO COLOMA, Aurelia María, "Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la Responsabilidad civil", Bosch, Barcelona, 2009, p. 11 y ss. y p. 157 y ss.)

(23) Conf. CApel. Cont. Adm. La Plata, 30/11/2010, B., A. J. c. Provincia de Buenos Aires, LLBA, 2011-82; Citar Lexis Nº 70066628, Abeledo Perrot on line; CApel. Fed., Córdoba, sala A, 11/05/2010, "Protectia S.A. c. Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante — INCUCAI— ", La Ley Online; Citar Lexis Nº 70060421, Abeledo Perrot on line; CNCont. Adm. Fed., sala 5ª, 04/03/2010, C., H. F. y otros c. Estado Nacional — Ministerio de Salud— Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante -INCUCAI-, Citar Lexis Nº 70060006, Abeledo Perrot on line, entre otros.

(24) Ver HERRERA, Marisa, "Ensayo para pensar una relación compleja: sobre el régimen jurídico de la capacidad civil y representación legal de niños, niñas y adolescentes desde el principio de autonomía progresiva en el derecho argentino", Revista Justicia y Derechos del Niño, n° 11, Santiago, Chile, UNICEF, 2009, p. 107 y ss.

(25) También este daño podría provenir de un tercero, un pariente como ser el caso de los abuelos cuidadores o por un vecino u otra persona a cargo de un niño que no convive con su progenitor.

(26) Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2011-III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011 en prensa. (27) En el fallo el Tribunal afirma que la Administración "no actúa, califica la situación como extremadamente frágil, incierta y sin posibilidad alguna de recuperación, siendo que se cierra frontalmente esa posibilidad (…)", destacando particularmente que "La sentencia del 20/01/2004 de la AP Barcelona es claramente desgarradora impactante, manifiestamente reveladora de un auténtico proceso reflexivo que se ha llevado a cabo con respecto a la situación que aconteció en relación a la ruptura del vínculo con D. No puede quedar esta Sala al margen de las conclusiones que se contienen con respecto a la actuación de la Administración y, en definitiva, a la brutal consecuencia que demuestra el fracaso del sistema".

(28) Sobre este punto se alega: "La conclusión es que la Administración ignoró el proceso de desintoxicación y restructuración de la familia que debería haber sido analizada, con una sospecha razonada de irrecuperabilidad, puede ser que sí, pero en ningún caso, frustrada de antemano. Ese acogimiento simple con finalidad preadoptiva y suspensión de visitas determinan la finalidad clara y directa, preconcebida para establecer un vínculo parental sustitutivo".

(29) En el derecho español, por principio y en abstracto, se entiende que toda entidad pública que dictó una declaración de desamparo improcedente debe responder frente aquellos padres que fueron indebidamente privados de la compañía de sus hijos menores de conformidad con el régimen general de responsabilidad patrimonial de la Administración establecido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Sin embargo, en la práctica no son tantos los casos que se hacen lugar a planteos de este tenor. La doctrina mayoritaria, al tratarse de un supuesto de responsabilidad por acto administrativo, entiende que el actuar razonable de la Administración la exoneraría de cualquier tipo de planteo de responsabilidad de daños a particulares como consecuencia de resoluciones no ajustadas a Derecho. Más aun ante procesos administrativos plagados de conceptos jurídicos indeterminados, en los que no es sencillo analizar el correcto o incorrecto accionar de la administración o de la justicia, en países como el nuestro en que la intervención ante situaciones de gravedad en el cual se dispone la separación de un niño de su familia es de carácter mixto (conf. art. 37 y ss. de la ley 26.061 y sus pares en los ámbitos locales o provinciales). Al respecto, se recuerda una sentencia de la Sala en lo Contencioso-Administrativo del Superior Tribunal de Justicia de Galicia del 22/11/2005, en el que se desestimó el reclamo contra la Conselleria de Familia, Xuventude, Deporte e Voluntariado incoado por un padre que durante cinco meses fue privado de la compañía de su hijo poco tiempo después de nacer, puesto que "tal resolución administrativa, declarada efectivamente después improcedente en proceso civil seguido al respecto, pudo tener un apoyo al menos defendible a luz de los datos que obraban en el expediente administrativo (agresiones físicas a la madre fallecida, desatención del niño e indicios de alcoholismo y drogodependencia)" (citado por MARÍN GARCÍA, Ignacio y LÓPEZ RODRÍGUEZ, Daniel, "Indemnización del daño moral por la privación indebida de la compañía de los hijos en el orden civil y en el contencioso-administrativo", Revista Jurídica on line InDret 2/2010 en www.indret.com).

(30) ROMERO COLOMA, Aurelia María, Incumplimiento del derecho de visitas y consecuencias jurídicas en el marco familiar, Colección Scientia Iuridica-Reus, Madrid, 2010, p. 32.

(31) En un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 31/08/2010 que se confirma la declaración en estado de adoptabilidad de dos niñas cuando ya cuentan con 8 años de edad y cuya situación se encontraba judicializada prácticamente desde su nacimiento, una autora al comentar este precedente menciona al pasar los daños — moral y material— derivados de la demora judicial en la resolución de la situación de las niñas a través de la adopción. Específicamente, se refiere a los daños por la "demora de ocho años causada por una cadena ritual de recursos injustificados" (ARIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa, "Declaración en estado de adoptabilidad. Agravio por daño material y moral ante la demora del proceso por recursos injustificados", DJ, 22/12/2010, 18), siendo muchas veces el tiempo de los procesos una de las principales causas de la violación de derechos de niños, niñas y adolescentes y la posible configuración de casos donde se deba reparar los daños injustamente causados.

(32) Un ejemplo claro de lo que aquí se quiere señalar, es el excelente fallo dictado por el Juzgado de Familia n° 1 de Río Gallegos de 06/09/2010, en el cual se coloca en crisis la implementación del sistema de protección de derechos local. En el marco de una situación de violencia familiar de una madre hacia su hijo, el órgano administrativo de protección decide la separación del niño y su ingreso a un hogar (Fundación Valdocco). Al intervenir el juez, se cita al niño, quien manifiesta diferentes actos de violencia por parte de la institución. Tras estos dichos, el órganos administrativo modifica su petición, no ya de que el niño siguiera otro plazo más en la institución (prórroga de la medida excepcional), sino el regreso con su madre, quien había sido considerada por la propia administración no apta para cuidar a su hijo. De manera tajante, la jueza se pregunta en el fallo "(…) ¿a qué fue J. I. a la Fundación Valdocco? Por un lado, pareciera ser que la imposibilidad de brindarle cuidados adecuados por parte de su progenitora, lo exponía al riesgo de situaciones que podrían denominarse "de calle", y esto, claramente exigía, por parte de las autoridades competentes, ponerle fin. En este sentido, la Fundación garantizó culminar con la vulneración de derechos para J. I., que esta situación de calle significaba para el mismo, pero lo que no se le garantizó al mismo fueron: a) el derecho que su privación de libertad estuviera adoptada por una autoridad competente; b) el derecho a ser oído antes de adoptarse tal decisión y opinar al respecto; c) el derecho a mantener un contacto frecuente con su familia; d) el derecho a no permanecer en las condiciones referidas en la Fundación, sin un control regular por parte de las autoridades competentes, en relación a los cuidados que recibía, y a la necesidad de prorrogar su permanencia en dicho lugar; e) el derecho a reinsertarse en su familia en condiciones que le garanticen un cuidado integral para la etapa etaria que posee". Lamentablemente, hechos de maltrato y agravamiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes por el Estado (tanto administrativo como también el judicial) no son hechos aislados en la práctica cotidiana (Juz., Fam., n° 1, Río Gallegos, 06/09/2010, "Autoridad de Infancia Provincia s/peticiona medida excepcional, expte. n. A-929/10", Newsletter Derecho de Familia, Abeledo Perrot, octubre/2010).

(33) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana", Revista de Derecho de Daños. Daños en las relaciones de familia, 2001-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 304.

(34) Un primer acercamiento a este cruce entre el derecho de daños y la defensa técnica de niños, niños y adolescentes ha sido esgrimido en HERRERA, Marisa, "Algunos apuntes sobre la responsabilidad civil en el derecho de familia desde una perspectiva contemporánea" en Negri, Héctor (compilador), "Testimonio de una vocación. Libro homenaje a Atilio Aníbal Alterini", Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora- Vinciguerra, 2009, p. 105 y ss., y las referencias allí citadas.

(35) Dice el art. 160. I del Código Civil: "Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial".

(36) MARÍN GARCÍA, Ignacio y LÓPEZ RODRÍGUEZ, Daniel, op. cit.

(37) Como se destaca en el comentario a fallo de los dos profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad catalana Pompeu Fabra: "La mencionada STS, 1ª, 30.6.2009 recoge la doctrina del TEDH que da carta de naturaleza al derecho de los padres a estar en compañía de sus hijos y a la reparación pecuniaria de la lesión de este derecho. La Sala Primera del Tribunal Supremo excede así el imperativo constitucional de interpretación de los derechos fundamentales conforme a los acuerdos internacionales ratificados por España al respecto (artículo 10.2 CE) e integra el derecho fundamental reconocido por el TEDH sin conectar este derecho con el derecho fundamental constitucionalmente reconocido, ya que el derecho al respeto de la vida familiar carece de cobertura constitucional pues el artículo 18.1 CE ampara en exclusiva el derecho a la intimidad familiar. Este método de incorporación de la jurisprudencia del TEDH al ordenamiento español es atípico por dos motivos: en primer lugar, suele ser ésta una tarea encomendada al Tribunal Constitucional; y en segundo lugar, el Tribunal Constitucional no suele proceder a una incorporación automática, sino que parte de la conexión entre el derecho definido por el TEDH y el consagrado en la CE, utilizando la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo como argumento de autoridad y, en contadas excepciones, como elemento principal de su razonamiento".

(38) Se trata del caso, "Johansen c. Noruega" del 07/08/1996, en el que si bien el TEDH declaró que la asunción de la tutela de la hija de la demandante por el Estado noruego no infringía el artículo 8 del Convenio, sí incurría en ello la supresión del régimen de visitas a su favor (apartado 84).

(39) Enumeramos algunos de los tantos precedentes para observar el gran desarrollo jurisprudencial que ha tenido la cuestión en análisis desde el crisol del TEDH: 1) en el caso "Elsholz c. Alemania" del 13/07/2000, se condenó a Alemania abonar 17.895,22 euros al padre no matrimonial, a quien los tribunales nacionales le habían denegado el derecho de visitas en atención al rechazo sistemático de su hijo de 5 años; 2) el caso "Ciliz c. Países Bajos" del 11/07/2000 que condenó a Holanda por la expulsión de un ciudadano turco que le impidió asistir a la formalización de un acuerdo sobre el derecho de visitas de su hijo; 3) el caso "Iglesias Gil c. España" del 29/04/2003, en el que la responsabilidad recayó en el Estado español al considerarse que sus autoridades infringieron el artículo 8 del Convenio porque "no desplegaron los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho de la demandante al regreso de su hijo y el derecho de este último a reunirse con su madre", una vez que los tribunales nacionales habían admitido y declarado que se había producido la sustracción internacional del niño y 4) el caso "Jahnova c. República Checa" del 19/10/2004, en el que el Tribunal estimó excesivo los 3 años y 5 meses que duró un proceso judicial donde se debatía el derecho de comunicación entre un padre y su hijo, encontrándose configurada la violación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y cuantificándose el daño moral en 3.000 euros debido a que la irrazonable prolongación del proceso había causado un perjuicio al demandante, por recordar sólo algunos de los tantos que ha emitido el TEDH y que compromete de manera directa al art. 8 del Convenio y en particular, el derecho a la vida familiar que debe ser mantenida entre el progenitor no conviviente y su hijo.

(40) Nos referimos al caso "Schaal c. Luxemburgo" del 18/02/2003, sentencia en la que el TEDH cuantificó en 15.000 euros el daño moral sufrido por un padre que había sido acusado por su ex pareja de haber abusado sexualmente a la hija, por lo cual la justicia suspendió todo contacto durante 6 años y 2 meses hasta la sentencia penal absolutoria

(41) Más allá de si es o no un verdadero "síndrome" desde el punto de vista técnico, conflicto que no es jurídico sino que debe ser materia de estudio por profesionales de otras ramas del saber; entendiéndose como "síndrome" el "cuadro clínico o conjunto sintomático que presenta alguna enfermedad con cierto significado y que por sus características posee cierta identidad; es decir, un grupo significativo de síntomas y signos" (http://es.wikipedia.org/wiki/Síndrome)

(42) Capel, Bahía Blanca, sala 2ª, 16/09/2006, B., G. M. c. A., M. E., newsletter Revista Derecho de Familia, noviembre/2006.

(43) Al respecto, en el fallo en análisis se afirma: "Es obvio que la mera desestimación de la denuncia penal no es suficiente para que proceda el reclamo indemnizatorio. Esto crearía un temor en todo pretenso denunciante que en la mayoría de los casos lo llevaría a abstenerse de efectuar la denuncia, pues ante su desestimación, por ejemplo por ausencia de prueba suficiente o por concederse al acusado el beneficio de la duda, correría el riesgo de verse afectado por un reclamo indemnizatorio. Tal temor debe erradicarse de todo ciudadano, pues es positivo para la sociedad toda que se radiquen, de buena fe, las denuncias de delitos de acción pública sobre los que se tuviese conocimiento o en virtud de los cuales se vieren damnificados los denunciantes".

(44) Nuestra legislación adopta la teoría de la causalidad adecuada. Expresa el art. 901 del Código Civil que "Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales"", aclarando el art. 904 del mismo cuerpo normativo que "Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas".

(45) Por su parte, el art. 903 del Código Civil dispone que "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos".

(46) CNCiv., sala A, 11/11/2010, "P., G. A. c. H., V. I. s/divorcio", El Dial Diario Jurídico on line, 09/02/2011.

(47) Puntualmente en lo relativo al daño moral, en el fallo se afirma: "Precisamente, como resulta en algunos casos imposible y en otros, sumamente difícil la prueba de la ocurrencia y de la intensidad de este tipo de daño, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido la directiva de que no se requiere una prueba directa de su existencia y extensión y que, en ciertos supuestos, su padecimiento se tiene por acreditado "in re ipsa", por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho menoscabado (…)". Agregándose que " (…) la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la persona, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (…)", y que "Por lo tanto, para fijar el monto indemnizatorio, se hace imprescindible evaluar un cúmulo de factores, como la trascendencia de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, si los hubiere, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etcétera".

(48) MARTÍN GARCÍA de LEONARDO, Teresa, "Aplicación del derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas" en de Verda y Beamonte, José Ramón (coordinador), Daños en el Derecho de Familia, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 193 y ss.

(49) Por ejemplo, en el mencionado caso "Iglesias Gil y A.U.I c. España" sentenciado por el TEDH el 29/04/2003 donde se trataba de un conflicto generado a raíz del secuestro paterno y la consecuente solicitud materna de restitución internacional al verse impedida de contactarse con su hija, se condenó al estado español a reparar el daño moral por 20.000 euros y también se reconoció perjuicio material por 18.000 euros al entender que la demandante "Ha sufrido efectivamente falta de ingresos debido a su baja como profesora de instituto durante un año con el fin de encontrar a su hijo".

(50) MARTÍN GARCÍA de LEONARDO, Teresa, op. cit. p. 199.

(51) Idem, p. 200.

(52) "(…) la capacidad de los sujetos para sobreponerse a períodos de dolor emocional y traumas. Cuando un sujeto o grupo (animal o humano) es capaz de hacerlo, se dice que tiene una resiliencia adecuada, y puede sobreponerse a contratiempos o incluso resultar fortalecido por los mismos. Actualmente la resiliencia es considerada como una forma de psicología positiva no encuadrándose dentro de la psicología tradicional" (http://es.wikipedia.org/wiki/Resiliencia_(psicolog%C3%ADa)

(53) Sobre la aludida categoría de "daño existencial" como daño a la persona, cabe destacar que éste ha sido negado por la casación italiana si no hay vulneración de un derecho constitucionalmente amparado, tal como lo profundiza KEMELMAJER de CARLUCCI en su trabajo sobre "El ‘ daño existencial´, como daño a la persona, en la casación italiana a fines del año 2008", Revista de Daños, 2009-3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe.

(54) Ya lo ha puesto de resalto hace tiempo Kemelmajer de Carlucci citando a Ciuro Caldani: "por lo general, las cuestiones de familia que se llevan a litigio judicial siempre exhiben ingredientes dolorosos, cuya recomposición sólo muy parcialmente puede ser subsanada por los jueces; ello porque el valor amor no puede ser suplido por valores jurídicos" (KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana", op. cit. p. 285 y 286). (55) El estudio serio y pormenorizado de esta figura fue ingresada en la doctrina nacional por Cecilia Grosman a mediados de los años '80. Si bien todavía no tiene recepción legislativa, desde aquel momento hasta la actualidad bastante agua ha corrido debajo del puente, obteniendo una progresiva y sostenida aceptación en la jurisprudencia nacional y sumando una gran cantidad de adeptos desde el campo doctrinario. Una síntesis actual de la bibliografía sobre el tema que da cuenta del progreso señalado en GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, "Matrimonio igualitario", op. cit. p. 413 y ss.

(56) Sólo cabe recordar lo expresado por Zaffaroni en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 29/04/2008 en el marco de un proceso donde se debatía la tenencia de una niña que acababa de cumplir los 5 años y por ende, la Cámara había aplicado la criticada preferencia materna que prevé el art. 206, párrafo 2° del Código Civil. En esta oportunidad, Zaffaroni sostuvo que "para la alzada los datos de orden natural, como la edad y el sexo, bastan para elegir a la madre como custodia inmediata de su desarrollo, sin consideración a las particularidades del caso concreto", entendiendo que "el razonamiento empleado por la cámara implicó un punto de partida equivocado. Era la conveniencia de C lo que debía justificar cambiar su statu quo y no la invocación apriorística de motivos de orden "natural"", y desde un nivel normativo superior afirma "que no existe en la Convención sobre los Derechos del Niño preeminencia alguna a favor de uno de los padres. Tan es así, que su artículo 18 dispone el compromiso del Estado de garantizar la responsabilidad de ambos progenitores en la crianza y el desarrollo del hijo" (CSJN, 29/04/2008, M. D. H. c. M. B. M. F., LA LEY, 2008-C, 694 y Fallos Corte: 331:941).

(57) Dice el art. 233-9 que el plan de parentalidad "debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. 2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos: a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento. b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos. c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen. d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él. e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia. f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede. g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos. h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos".

(58) Agradezco a Kemelmajer de Carlucci, recordarme que la reforma italiana que introdujo la figura de la "custodia compartida" a la legislación civil italiana (ley n° 54 de 8/2/2006), también modificó el Código Procesal Civil al añadir como art. 709-ter referido a la "Resolución de las controversias y medidas en caso de irregularidades e incumplimientos" el siguiente texto: "El juez tiene que solucionar eventuales controversias entre los padres relativas a la "responsabilidad parental" o a las medidas de la custodia (…) En caso de incumplimientos o de hechos que puedan perjudicar al menor o impidan el correcto desarrollo de las medidas relativas a la custodia, puede modificar las medidas actuales y puede además: 1) sancionar el progenitor que incumple; 2) definir una sanción por los daños creados, a cargo de uno de los padres en favor del menor; 3) definir una sanción por los daños creados, a cargo de uno de los padres en favor del otro; 4) sancionar el progenitor que incumple con sus obligaciones al pago de una sanción administrativa pecuniaria, desde un mínimo de 75 euro hasta un máximo de 5000 euro en favor de la ´Cassa delle ammende´ (…)".

(59) Sólo es dable recordar la Enmienda Constitucional n° 66 de 13/07/2010 mediante la cual, se deja de lado la figura de la separación judicial como institución previa para alcanzar el divorcio y, lo que generó más debate: la exclusión de un lapso mínimo de separación de hecho para solicitar el divorcio. Es decir, la posibilidad de alcanzar el divorcio sin la necesidad de que haya un plazo temporal mínimo.

(60) Uno de los temas "clásicos" más debatidos que continúa vigente con relación al daño moral se refiere a su cuantificación. Varios han sido los intentos por limitar u objetivizar el daño moral como el que pretende — sin lograrlo a mi entender— los Principles of European Tort Law, al expresar que el daño no patrimonial, indica que "[e]n la cuantificación de la indemnizaciones (incluyendo las que correspondan a las personas allegadas a la víctima fallecida o que ha sufrido lesiones graves) se deberán conceder sumas indemnizatorias similares por aquellas pérdidas que sean objetivamente similares".
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