Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Las Víctimas de Delitos contra su Persona o Integridad Sexual en el Derecho Penal

Recurso de casación. Recalificación del suceso como constitutivo del delito de abuso sexual agravado.

Tribunal: Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires - Sala/Juzgado: II

V. R. J. A. s/ recurso de casación y su acumulada F. N. A. s/ recurso de casación s/

Tribunal: Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 12-oct-2010

Se acogió parcialmente el recurso de casación provincial articulado por la defensa de los acusados, recalificándose el suceso como constitutivo del delito de abuso sexual agravado y adecuándose la sanción corporal, teniéndose en cuenta las pautas concurrentes previstas por los arts. 40 y 41 del CPen.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por las respectivas defensas de los imputados por haber sido aplicados erróneamente los arts. 55 y 130 , y por haber sido inobservado el art. 168 de la Constitución Provincial en función de los arts. 40 y 41 del CPen., correspondiendo casar parcialmente la sentencia recurrida y absolver a los encartados en orden al delito de rapto, por lo que procede adecuar las sanciones corporales a imponer en atención a la nueva escala penal aplicable y a las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes -con más aquella relativa al buen concepto-, en calidad de autor y partícipe necesario penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la intervención de dos personas, en los términos de los arts. 45 y 119, tercer y cuarto párrafo, inc. d del CPen., pues la privación de la libertad sufrida por la damnificada, consistente en ser conducida por la fuerza por los imputados hasta el lugar donde se perpetró el abuso sexual, configuró una restricción libertaria inherente al abuso sexual que no puede considerarse como un hecho independiente, a lo que debe añadirse que el tribunal de juicio no dio tratamiento al pedido de consideración de atenuantes invocadas por la defensa, vinculadas al grado de alcoholización, la corta edad y el buen concepto.

2.-La privación de la libertad sufrida por la víctima, consistente en ser conducida por la fuerza por los imputados hasta el lugar donde se perpetró el abuso sexual, configura una restricción libertaria que es inherente al abuso sexual y que no puede considerarse como un hecho independiente -en los términos del art. 130 del CPen.- de la conducta abusiva en tanto constituyó la violencia necesaria para perpetrar dicho abuso, más aún si se tiene en cuenta la distancia recorrida y la concomitancia e inmediación que existió entre la violenta privación de la libertad y el abuso sexual (en el caso, se hizo lugar parcialmente al recurso de casación articulado por la defensa, absolviéndose a los imputados en orden al delito de rapto, adecuándose las sanción corporal impuesta).

3.-Es inadmisible la petición del recurrente relativa a que se tenga en cuenta a efectos de mensurar la pena la realidad social y cultural que rodeó los hechos, toda vez que la defensa, al momento de los alegatos no peticionó que se la valore como factor de mensura, contingencia que obstaculiza que su pedido sea aceptado en esta Alzada Extraordinaria, pues si tal petición no fue formulada oportunamente -al momento de los alegatos- ante el Tribunal de Juicio para que éste se pronuncie sobre tal pedido, mal puede ante la instancia casatoria intentar que se valore tal circunstancia (en el caso, se acogió parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa de los condenados).

4.-Carece de eficacia el agravio de la defensa concerniente a que las circunstancias que rodearon el hecho pudieron hacer creer al incuso que existía un consentimiento de la víctima para mantener relaciones sexuales, pues el acceso carnal se cometió mediante el ejercicio de violencia sobre la víctima, resultando inocua la argumentación defensista ya que, comprobado el uso de violencia para abusar sexualmente de la víctima, resulta estéril cualquier consideración tanto acerca de la existencia de un supuesto consentimiento, como sobre la posibilidad de que el imputado creyera en que existía dicho consentimiento de la damnificada (en el caso, se acogió parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa de los condenados).



Fallo:

En la ciudad de La Plata a los 12 díasdel mes de octubre de dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de resolver en esta causa N° 26.149 del registro de este Tribunal, caratulada "V., R. J. A. s/ recurso de casación" y su acumulada, la causa N° 26.150 del registro de este Tribunal, caratulada "F., N. A. s/ recurso de casación", estando representado el Ministerio Público Fiscal por la Señora Fiscal Adjunta ante este Tribunal, Dra. Alejandra Marcela Moretti, el imputado V. por la Sra. Defensora Adjunta de Casación Penal, Dra. Ana Julia Biasotti, y el procesado F. por el Sr. Defensor Particular, Dr. Juan Antonio Navarro González.

Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI-MAHIQUES.

ANTECEDENTES

I.- El Tribunal Oral en lo Criminal Nº3 del Departamento Judicial Morón condenó a R. J. A. V. a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor penalmente responsable del delito de Rapto y autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido por dos o más personas, en concurso real entre sí, y a N. A. F. a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor penalmente responsables del delito de Rapto, y partícipe necesario penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por ser cometido por dos o más personas en concurso real entre sí, en los términos de los arts. 45 , 55 , 119 párrafo cuarto inc."d" en función del párrafo tercero y 130, primer párrafo , del Código Penal.

II.- El Sr. Defensor Oficial, Dr.Gustavo Giachino, representando al procesado V., interpuso recurso de casación.

El primer agravio se relaciona con la errónea aplicación del art. 366 inc. 4º del Código Procesal Penal.

En tal sentido, el recurrente explica que el Tribunal de Grado dispuso la incorporación por lectura del acta de fs. ½, en los términos del art. 366 inc. 4 del C.P.P., a pesar de la expresa oposición de la defensa.

Sostiene que la norma denunciada deviene aplicable una vez que, en el ámbito de debate, se hiciere alguna mención en contradicción con lo consignado en las actas de la investigación penal preparatoria. Entiende que no se puede establecer "a priori" el ingreso de la prueba de la I.P.P. si aún no fueron verificadas las contradicciones que habilitan el ingreso excepcional.

Refiere que ello no fue lo que ocurrió en autos, ya que el único testigo hábil del procedimiento declaró sin recordar su intervención en el acta inicial -y nada se le preguntó sobre le punto en concreto- y la oficial de policía que fuera convocada a testimoniar, brindó su versión, sin que fuera necesario interrogarla en contraste con las constancias del acta.

De otro lado, manifiesta que la oposición de la defensa veda la incorporación por dicho medio, a la vez que considera que tampoco se trata del supuesto del inc. 6º del art. 366 del C.P.P. desde que el acta controvertida no importa un adelanto extraordinario de prueba, según lo normado por el art. 274 del C.P.P.

En segundo lugar, plantea la nulidad de la acusación fiscal, toda vez que la recreación fáctica que sostuvo la fiscalía no contuvo una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye a V., conforme se exige en el art.335 del código ritual.

Refiere que dicho planteo fue deducido ante el Tribunal "a quo", quien lo rechazó sosteniendo que la materialidad ilícita descripta en el fallo ha sido la misma desde el inicio de la causa, argumento que, según el recurrente, no logra echar por tierra la denuncia imprecisión de los hechos, pues decir con relación a un hecho de abuso sexual que dos sujetos varones trasladaron a una mujer hasta el interior de un finca con el fin de menoscabar su integridad sexual, para luego, mediante violencia accederla carnalmente por vía vaginal y anal uno de los varones, con la cooperación necesaria del otro, conlleva una mera repetición mecánica de las palabras de la ley.

Agrega que nada se dice al respecto de porqué se considera a V. autor y a F. partícipe necesario, lo cual entiende configura una arbitrariedad ya que el resultado de la pericia de ADN demuestra que el semen hallado dentro del preservativo pertenece a V., acreditando que éste uso ese preservativo, pero no da cuenta que los accesos carnales se hayan producido con un dedo o algún elemento duro distinto de un pene humano en erección.

Agrega que el silencio y la amnesia de la víctima impide recrear el hecho histórico que sirve de base para establecer la conducta que se le recrimina al reo, lo cual torna en vaga la imputación e impide el correcto desarrollo de la defensa en juicio, afectando la garantía prevista en el art. 18 Constitución Nacional.

Por ello, considera que ni la acusación cumple con el recaudo de claridad que exige el art. 335 del código de procederes, ni la sentencia ha comprobado el hecho en su exteriorización material, conforme lo establece el art. 371, tercer párrafo, inc. 1º del C.P.P.

Sostiene que, en el caso en concreto, V. a lo largo de su actuación en la I.P.P.solo pudo alegar la existencia de consentimiento por parte de la víctima, más nada pudo discutir sobre el momento, el lugar y las circunstancias en que ser habría producido la retención de la damnificada porque nada de ello se pudo recrear sobre el punto. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

Por lo expuesto, solicita que se declare la nulidad impetrada por su parte.

En tercer lugar, señala que si bien se probó la existencia de una relación sexual entre el imputado y la damnificada, no se acreditó que V. haya quebrantado el consentimiento de la víctima, por lo que debió haberse resuelto la falta de demostración de la hipótesis acusatoria, por vía de la aplicación del principio del favor rei.

Expresa que tanto V. como F. fueron contestes en señalar en que llegaron al lugar del hecho en compañía de G. y con la intención de mantener una relación sexual, refiriendo que la chica se les unió a ellos cuando pasaron por la puerta de un local bailable y que la víctima estuvo de acuerdo en mantener relaciones sexuales.

El defensor expresa que aún cuando V. haya mentido cuando negó haber accedido a G., dicha circunstancia no empalidece su relato en punto a que aquella llegó al lugar por propia voluntad y con la intención de tener el encuentro sexual que se pretende abusivo.Agrega que las constancias del legajo así lo indican pues los dichos de los testigos refirieron haberlos observado a los tres, caminando abrazados y tambaleándose, como si vinieran contentos y algo bebidos.

Considera que la prueba de cargo ponderada en la sentencia no permite descartar objetivamente la versión de los hechos ensayada por los imputados, en lo relativo al consentimiento de la víctima.

Destaca que el reconocimiento médico efectuado a la damnificada no permite concluir que se haya ejercido violencia sobre su persona o que fuera víctima de un sometimiento sexual.

En cuanto a las lesiones que se constataron en las rodillas de la damnificada, considera que si bien pudieron corresponder a la secuencia descripta, también pudieron ser consecuencia de alguna postura a la hora de mantener relaciones sexuales y la lesión en el rostro, pudo ser o un golpe que se le propinara a la víctima, como una caída de la misma.

En cuanto a la falta de consentimiento y la violencia, el defensor estima que ello no es un valor absoluto en los tiempos que corren, ya que existen infinidad de casos, gustos y costumbres sexuales donde la práctica de cierta violencia no sólo forma parte de la relación sexual sino que deviene el motor mismo del placer que produce aquella.

En cuanto al testimonio de Juan Domingo Rojas, que fue ponderado como un indicador de la existencia de violencia, destaca que más allá de su reticencia (que se justifica en las presuntas amenazas que le habría proferido a él y su familia los parientes de F.) Rojas dijo que al salir de su domicilio, para sacar el auto del garage, pudo observar que a unos metros venían tres personas, tratándose de dos hombres que llevaban a una chica de ambos brazos, como en el aire, pudiendo advertir que la misma hacía movimientos como si se los quisiera sacar de encima, luego llegaron a una finca donde hay un muro bajo, el que los jóvenes hicieron trasponer a la chica, situación que movilizó al testigo a dar aviso alas autoridades. Además señala que existes discordancias en las distintas versiones que Rojas aportó, tanto durante la I.P.P. como en el debate, y agrega que en definitiva no supo decir si avisó a la policía lo que había visto por miedo a ser víctima de un delito o por considerar que la joven podía serlo de parte de alguno de los muchachos que la traían de los brazos, por lo que entiende que las manifestaciones del mencionado testigo no pueden dar sustento a que V. y F. obraron contra el consentimiento de la damnificada.

De otro lado, sostiene que lo declarado por G., en el sentido de tener preferencias sexuales con personas del su mismo sexo, dejando en claro que no podía haber consentido una relación con un hombre, no puede ser evaluado como prueba determinante de que se haya obrado sin el consentimiento de la perjudicada, toda vez que la misma no recuerda nada acerca del episodio.

El defensor dice que el hecho de ser lesbiana no impediría que hubiera consentido el acto sexual pues, al respecto fue concluyente el perito Gallego quien refirió que una ingesta alcohólica como la que tuvo la damnificada pudo haber liberado mecanismos de deseo y respuesta sexual que la empujara a consenti r las relaciones que en estado de sobriedad no hubiera consentido.

Señala que fue la propia víctima la que no se pronunció con claridad sobre su preferencias sexuales, ya que al ser interrogada sobre si mantendría relaciones sexuales con un hombre en primer término dijo que no, para luego en una segunda entrevista referir que no lo admitiría debido a su inclinación sexual (conforme el informe del centro de asistencia a la víctima de la Fiscalía General de Morón, incorporado por lectura al debate).

Acerca de los testimonios de Servando Juan Gutiérrez y María Cristina Acuña, vecinos de los imputados y conocidos de estos, quienes en modo conteste dieron cuenta de haber visto a los causantes, abrazados con una mujer, dando cuenta de una situación queno coincide con la secuencia violenta que se recrea en la sentencia. Agrega que ninguno de los testigos, ni la gente que circulaba por el lugar, manifestaron que G. pidiera auxilio o efectuara algún tipo de seña o gesto que diera la pauta de que estaba siendo retenida o forzada por parte de V. y su compañero de causa.

Así las cosas, considera que no se puede despejar el estado de duda acerca de la existencia de la falta de consentimiento por lo que debió resolverse el punto por aplicación del principio de la duda beneficiante que consagra el art. 1º del Código Procesal Penal.

Como cuarto agravio, denuncia que en el caso de autos se ha verificado un error de tipo en el obrar de V., toda vez que por las circunstancias del hecho bien pudo creer aquel en la existencia de una relación sexual consentida por ambos, debido al estado de alcoholización en que se encontraban, la circunstancia de haber pasado la noche en locales bailables, que G. se había sumado a ellos a la salida de un local conocido en la zona por ser frecuentado por gente promiscua y la circunstancia de haber recorrido varias cuadras con la nombrada.Refiere además que se trata de un error evitable, ya que de haber obrado con la debida diligencia y en las medidas de sus posibilidades, en el caso en concreto, podrían haber conocido la voluntad en contrario de la víctima.

Señala que en el caso existió una especie de juego de seducción previo entre el imputado y la víctima, desde que se probó que ésta última venía caminando abrazada al imputado y riéndose, por lo que no se puede dudar que en algún momento la joven consintió en sumarse a los imputados en el camino que llevaban.

En consecuencia, pide la absolución de su representado.

En quinto término, alega la existencia de un error de prohibición, pues más allá de saber que la relación sexual contra el consentimiento de la víctima es un delito, las circunstancias que rodearon al suceso indujeron a V. a creer equivocadamente que G. no podía revocar el consentimiento ya prestado, creyendo falsamente tener el derecho de avanzar sobre la víctima, por lo que se debe entender que se está ante una conducta típica pero no culpable que conlleva a la absolución del imputado V.

En sexto lugar, denuncia la errónea aplicación del art. 55 del Código Penal, toda vez que la privación de la libertad llevada a cabo en el principio mismo de la ejecución del abuso sexual no configura una conducta independiente que permita escindirla de los actos preparatorios o modos comisivos específicos de los sucesos principales que tuvieron por víctima a la Sra. G.

Agrega que puede sostenerse que no existe privación de la libertad por el acotado tiempo de duración, como por la distancia recorrida o también por su inmediata vinculación con el abuso sexual, por lo que no puede diferenciarse que existiese una conducta independiente que corresponda sea enmarcada en la regla concursal que regula el art. 55 del Código Penal.

Finalmente, denuncia la errónea aplicación de los arts.40 y 41 del Código Penal.

En tal sentido, manifiesta que el monto de pena aplicado resulta excesivo desde que no existen pautas estrictamente objetivas que habiliten a aplicar una pena superior al mínimo legal, sin que, por otra parte, haya mediado verificación de pauta agravante alguna.

Expresa que si la ley no dispone específicamente que la tarea de individualización de la pena deba partir del mínimo de la escala, dicha solución parece la más ajustada al principio de restricción que gobierna toda la actividad persecutoria del estado y actúa a modo de coto de la pretensión punitiva, esto es que la pena debe ser medida en la justa cantidad que corresponda en proporción al delito cometido.

Destaca que como el evento se produjo en horas del amanecer y luego de que la víctima y victimarios -alcoholizados- recorrieran juntos varias cuadras de distancia hasta el lugar de los hechos, necesariamente debe ser menos culpable la conducta de quien quebranta el consentimiento de la víctima luego de la frustración en el desenlace de un juego de seducción previo, que la de quién, si más, aborda violentamente a otra persona para someterla sexualmente contra su voluntad, por lo que considera que esa diferencia debe ser reflejada en la medida de la pena, ya que la culpabilidad quedaría reducida a su más mínima significación.

Refiere que en los alegatos la defensa solicitó que se ponderen como atenuantes el buen concepto vecinal informado respecto de V., su corta edad que, adunada a su ingesta alcohólica, trasuntó en el caso una menor capacidad de controlar sus frenos inhibitorios, siendo que ninguno de tales pedidos encontró respuesta en el fallo.

Señala que el buen concepto de V. surge del informe socio ambiental agregado a fs.75/76 e incorporado por lectura al juicio, toda vez que Servando Juan Gutiérrez refirió que el imputado le merecía un excelente concepto.

En cuanto a la corta edad del imputado, la defensa estima que esta debe importar en una menor capacidad de control y contención de sus frenos inhibitorios, ante la frustración -por el supuesto arrepentimiento de la víctima- de una promiscua relación sexual que mantendría con una mujer adulta a la salida de un local bailable, alcoholizada que permaneció varias cuadras abrazada al imputado y riéndose.

Por lo expuesto, solicita que se reduzca la pena al mínimo legal imponible.

En esos términos, pidió que se case el fallo impugnado.

III.- El Sr. Defensor Particular, Dr. Juan Navarro González, que asiste técnicamente al imputado F., también recurrió el fallo prealudido.

Como primer agravio, cuestiona la calificación legal de rapto, pues considera que los hechos probados no pueden enmarcarse en la figura del art. 130 del Código Penal, toda vez que la privación de la libertad necesaria para abusar sexualmente no alcanza para configurar el delito de rapto, sino que tal restricción de la libertad resulta ser el empleo de la fuerza tendiente al acceso carnal. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.

En tal sentido, explica que ni la denunciante ni otros testigos aportaron elementos que indiquen que la damnificada fue sustraída o llevada por la fuerza, y por el contrario, considera que las pruebas evaluadas en el fallo (testimonios de Gutierrez y Acuña) refieren que víctima y acusados venían caminando abrazados y riéndose.

De otro lado, señala que el error de tipo excluye el dolo, de modo que si el autor cree que la víctima dio su consentimiento no puede hablarse de rapto.

Cierra el punto, refiriendo que ante la duda debe resolverse conforme lo establece el principio del favor rei.

Como segundo agravio, cuestiona el modo en que el tribunal de grado tuvo por acreditada la participación del imputado F.en el suceso que se le recrimina.

Menciona que la intervención de F, no emerge comprobada de la declaración de la denunciante, ni de la pericia de ADN, a lo que suma lo dictaminado por el perito G. en torno a la posibilidad de que la damnificada pudiera haber consentido tener relaciones sexuales con hombres.

Finalmente, el impugnante denuncia la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal.

Sostiene que el sentenciante no tuvo en cuenta la actitud colaboradora de su asistido hacia la investigación, que el mismo no tiene antecedentes penales, que se encuentra contenido por su familia, que posee una excelente conducta en su lugar de detención, y especialmente su edad, ya que la pena impuesta trunca sus proyectos de vida.

Agrega que debieron evaluarse las particulares circunstancias del caso, pues estima que no es lo mismo la conducta esperable de tres jóvenes en estado normal, que la de tres sujetos totalmente alcoholizados a la salida de un boliche. Considera que debió ponderarse la realidad social y cultural que rodeó a los hechos en trato.

De ese modo, solicita que se case el fallo impugnado.

IV.- A fs. 216/vta. la Sra. Defensora Adjunta ante el Tribunal de Casación Penal, desistió de la audiencia que prescribe el art. 458 "in fine" del C.P.P., a la vez que mantuvo en todos sus términos el recurso articulado en favor del imputado V. Citó jurisprudencia en sustento del agravio relacionado con la inobservancia del art. 168 de la Constitución Provincial.

V.- Por su parte, la representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el íntegro rechazo de los recursos deducidos por las defensas de los imputados V. y F., conforme los argumentos expuestos a fs. 217/219 vta.

VI.- Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes

CUESTIONES

Primera: ¿Corresponde hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por las Defensas de los imputados V. y F.?

Segunda:¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez Dr. Mancini, dijo:

1.- Recurso de casación articulado por la defensa del procesado F.:

a.- Corresponde acoger favorablemente el agravio vinculado con la errónea aplicación del art. 130 del Código Penal.

En efecto, la privación de la libertad sufrida por G., consistente en ser conducida por la fuerza po r los imputados hasta el lugar donde se perpetró el abuso sexual, configura una restricción libertaria que es inherente al abuso sexual y que no puede considerarse como un hecho independiente de la conducta abusiva en tanto constituyó la violencia necesaria para perpetrar dicho abuso, más aún si se tiene en cuenta la distancia recorrida y la concomitancia e inmediación que existió entre la violenta privación de la libertad y el abuso sexual.

Así las cosas, corresponde absolver al imputado F. en orden al delito de Rapto, debiéndose consecuentemente adecuar la pena de conformidad a la escala penal que resulta aplicable.

Esta solución que propicio respecto del imputado F. deberá hacerse extensiva respecto del imputado V., beneficiándolo, puesto que no se funda en motivos exclusivamente personales (arts. 430 y ccdtes. del C.P.P.).

b.- En cambio, considero que no corresponde hacer lugar al agravio que cuestiona la participación necesaria del imputado F. en el abuso sexual con acceso carnal.

Conforme a lo que afirmara precedentemente, considero que la comprobada intervención activa del imputado F. en la violenta privación de la libertad de G. constituye un aporte indispensable al hecho de abuso sexual con acceso carnal perpetrado por V.

Así las cosas, F. deberá responde como partícipe necesario del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la intervención de dos personas, en los términos de los arts. 45, 119 tercer y cuarto párrafo, inc. D, del Código Penal.

c.- Corresponde acoger parcialmente el agravio relacionado con la omisión de tratamiento de las atenuantes solicitadas por la defensa, en los términos del arts.40 y 41 del C.P.

En efecto, se advierte que el tribunal sentenciante no trató el pedido vinculado con las atenuantes relativas al buen concepto del imputado, su edad y el grado de alcoholización, vulnerándose de tal modo la manda del art. 168 de la Constitución Provincial.

Ahora bien, considero que el buen concepto que se informa acerca de F. a fs. 72 debe ser computado como diminuente de la sanción ya que tal circunstancia se enmarca dentro de los parámetros que los arts. 40 y 41 C.P. establecen para graduar la sanción penal (condiciones personales del imputado art. 41 inc. 2º del C.P.)

En cambio, no corresponde ponderar el grado de alcoholización del reo ya que no se comprobó en el caso en concreto que el imputado, debido a ello, pudiera haber presentado un menoscabo o reducción de la comprensión y del manejo autónomo de sus comportamientos, que merezca ser ponderada como diminuente.

Tampoco corresponde valorar como atenuante la colaboración prestada durante la I.P.P.y su conducta en detención, pues son circunstancias posteriores al hecho que difícilmente encuentren cobijo dentro de los parámetros de mensura que mencionan los art. 40 y 41 del C.P.

Cerrando el punto, corresponde señalar que no merece ser atendida la petición del recurrente relativa a que se tenga en cuenta a efectos de mensurar la pena la realidad social y cultural que rodeó los hechos, toda vez que la Defensa, al momento de los alegatos no peticionó que se la valore como factor de mensura (ver acta de debate), contingencia que obstaculiza que su pedido sea aceptado en esta Alzada Extraordinaria, pues si tal petición no fue formulada oportunamente (al momento de los alegatos) ante el Tribunal de Juicio para que éste se pronuncie sobre tal pedido, mal puede ahora intentar que se valore aquí tal circunstancia.(conf. Causa n° 9274 "Galván, Diego Gastón s/Rec. de Casación", Sent. 27/09/05 - Reg. n° 396, entre otras.)

Cabe agregar que la norma del art.371 del C.P.P., entonces vigente, regulaba que. ".las cuestiones relativas a las eximentes, atenuantes y agravantes, solo se plantearán cuando hubieren sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes.", con lo cual, la falta de petición por parte de la defensa a la que antes he aludido, habilitaba al Tribunal "A quo" a ponderar aquellas pautas que estimó adecuadas al caso para determinar la cuantía de la sanción, tal como ocurrió en el presente caso.

Por lo expuesto, corresponde adecuar la pena a imponer al imputado F., considerando la atenuante del buen concepto.

Propicio entonces hacer lugar parcialmente al recurso deducido, por haberse aplicado erróneamente los arts. 55 y 130 del C.P, y por haber sido inobservado el art. 168 de la Constitución Nacional, correspondiendo absolver al imputado F. en orden al delito de Rapto, por lo que debe adecuarse la sanción a imponer al procesado F., pena que estimo justa y adecuada, en atención a la escala penal aplicable y las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes -con más aquella relativa al buen concepto-, se fije en diez años de prisión, accesorias legales y costas como partícipe necesario penalmente responsable del delito de de abuso sexual con acceso carnal agravado por ser cometido por dos personas, en los términos de los arts. 45 y 119 tercer y cuarto pàrrafo inc. "d" del Código Penal.

2.- Recurso de casación deducido por la defensa del imputado V.:

a) El agravio relacionado con la errónea aplicación del art. 366 inc. 4º del C.P.P. no podrá tener próspera acogida.

En principio, corresponde señalar que es insuficiente el reclamo incoado en trato la oposición oportunamente deducida por la defensa a la incorporación por lectura del acta 1/2 tuvo sustento en el inc. 7º del art. 366 del C.P.P., supuesto que no se ajusta al caso, toda vez que es el inc.4º de la norma preseñalada el que brinda adecuado cobijo a la introducción mediante lectura del acta de procedimiento en trato, por lo que, la falta de conformidad de la totalidad de las partes acerca de su incorporación no obstaba a su introducción.

Por fuera de ello, tampoco se advierte la vulneración del inc. 4º del art. 366 del C.P.P., ya que tanto el personal policial interviniente en el procedimiento documentado en la pieza cuya incorporación se cuestiona, como el testigo Juan Domingo Rojas, comparecieron a declarar durante el debate, siendo precisamente tales declaraciones ponderadas en el fallo, por lo que no puede predicarse que la introducción que se critica hubiese suplido a los testimonios producidos durante el debate.

Debo señalar además que -sin perjuicio de la insuficiencia de la queja a la que ya he hecho mención- el planteo resulta improcedente puesto que la vía que establece el art. 366 inc. 4° del rito, precisamente, configura una de las excepciones al principio de oralidad.

Así las cosas, estimo que la reglamentación establecida en el Código Procesal Penal que permite la incorporación por lectura en este supuesto por el conducto del inc. 4° del art. 366 del ritual, tal como lo resolvió el "a quo" no resulta arbitraria ni irrazonable, puesto que no altera en su esencia la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, sino que viene a dar una solución razonable ante la imposibilidad material de una solución distinta constitucionalmente aceptable, (arts. 18 y 28 de la C.N.), resguardando -al mismo tiempo- el cumplimiento de los fines del proceso penal y, eventualmente, la actuación del derecho sustantivo.

Así las cosas, propicio el rechazo de este tramo de la impugnación.

b) Tampoco podrá ser atendido favorablemente el pedido de nulidad de la acusación, por vulneración del art.335 del Código Procesal Penal

En efecto, aún cuando se advierte de la lectura de la requisitoria fiscal la reiteración de los términos que emplean las figuras penales involucradas en los hechos materia de imputación, lo cierto es que, aún así no puede decirse que tales imprecisiones alcancen para hacer lugar a la nulidad que se pretende.

En el caso, los términos que se emplean en la descripción fáctica no invalidan el requerimiento de elevación a juicio, toda vez que la narración viene acompañada, entre otras constancias, de la cita de los testimonios con cuya remisión se alcanza el grado de determinación necesario para tener cumplido el art. 335 del C.P.P., más aún en este asunto en el que no se ha evidenciado dificultad o entorpecimiento concreto del ejercicio del derecho de defensa invocado por el recurrente.

Por fuera de ello, y sin que sea necesario que la requisitoria abunde en detalles -como parece pretender el impugnante-, no se advierten defectos descriptivos del requerimiento fiscal que impidan a la parte el ejercicio del derecho de defensa en juicio, más allá de que, en el marco de las circunstancias que fueran citadas para dar entorno fáctico a las conductas criticadas, la narración, así contextualizada, no llega a un grado de insuficiencia que justifique atender a la pretensión del agravio, más aún si, en la emergencia, como ya quedó dicho, no se advierte ni el recurrente demostró, en concreto, en que habría consistido la imposibilidad o dificultad de defenderse con plenitud, dato fácilmente constatable si se observan los argumentos empleados en la tarea defensista.De tal guisa, no hay espacio para casar nulificando puesto que, sobra decirlo, razones exclusivamente formales no habilitan para enervar un acto cuyos defectos formales denunciados no aparejaron perjuicio demostrado, con todo lo cual viene a adquirir pleno sentido aquella consideración de que no cabe la declaración de nulidad por la nuda nulidad misma, o en el mero interés de la ley formal.

Resta decir, que tampoco podría invalidarse la sentencia cuestionada pues, aún cuando la materialidad ilícita plasmada en el fallo recogió los hechos en similares términos a los empleados en la requisitoria fiscal, lo cierto es que, conforme antes lo explicara no puede predicarse vaguedad e indeterminación acerca la descripción de la exteriorización material del hecho contenida en el veredicto.

Por lo expuesto, corresponde este tramo de la impugnación.

c) No podrá prosperar el agravio vinculado con el supuesto consentimiento de la víctima para tener relaciones sexuales con el encartado.

Sin demostrar queb rantamiento alguno de las normas que regulan la valoración probatoria, y menos aún evidenciar supuestos de absurdo o arbitrariedad, la queja del impugnante aparece insuficiente (art. 448 y ccdtes. del C.P.P.).

El recurrente únicamente opone su particular valoración de los elementos probatorios efectuando conclusiones opuestas a las afirmadas en el fallo, mostrando así, tan solo discrepancias subjetivas acerca del valor y conducencia que a la prueba fuera asignada por los magistrados sentenciantes.

Se ha acreditado que los imputados condujeron, mediante violencia, a la damnificada desde un local bailable, hasta el predio en que finalmente fueran aprehendidos, en cuasi flagrancia de delito.

La llegada de los protagonistas activos, llevando forzadamente a la damnificada -como en el aire, tomada de ambos brazos- fue advertida por Juan Domingo Rojas, testimonio éste que dio sólido sustento, junto a otros elementos (testimonios de Servando Juan Gutierrez y María Cristina Acuña) a este tramo de la materialidad ilícita.

Rojas, también dijo que vio que la víctima hacia movimientos de "zafe", como si quisiera sacárselos de encima.Agregó que cuando los sujetos quisieron ingresar a la damnificada G. al lugar donde finalmente fue sometida sexualmente, la mujer forcejeaba resistiéndose, inútilmente, ya que, los activos lograron por la fuerza conducirla al interior de la finca.

Este testimonio muestra nítidamente la fuerza que los imputados ejercieron sobre G. para llevarla hasta el lugar donde fue abusada sexualmente.

Cabe aquí agregar, acerca de la credibilidad que los juzgadores otorgaron a los dichos Juan Domingo Rojas, que la versión oral aportada por el nombrado testigo explicó adecuadamente que debido a las amenazas que sufrió por familiares de F., primigeniamente había ocultado tramos del episodio que fue testigo, dando así razón acerca de sus dichos, los cuales entonces no pueden considerarse contradictorios, más aún cuando la declaración de Rojas producida durante el debate no muestra fisuras que tuvieran entidad para desmerecer su versión.

Pero además, la versión de Rojas permite advertir la intención de G. de no permanecer junto a los imputados, de lo cual lógicamente puede concluirse que menos aún pudiera existir consentimiento para mantener relaciones sexuales con ellos.

Dicha conclusión no tiene sólo base en lo aportado por Rojas, sino que encuentra mayor sentido al evaluarse conjuntamente la declaración de la policía Ana Paula Mamana, quien sorprendió a los imputados con sus pantalones bajos, pudiéndoseles ver los genitales, mientras que la damnificada se encontraba tirada en posición fetal, casi desnuda -solo lucía una remera-, diciendo "que no quería". Mamana dijo que la mujer tenía las rodillas lastimadas y que junto a ella había una bombacha, medias y un preservativo usado.

Entonces, no sólo es un forcejeo e intento de escape que muestra la voluntad de no permanecer junto a los imputados instantes anteriores al abuso sexual, sino que las propias expresiones de la víctima, inmediatamente posteriores a dicho abuso, se presentan mostrando similar sentido contrario. Y ningún otro elemento probatorio obrante en autos permite contradecir, ni mostrar que el sentido de la voluntad de G.fuere distinto antes, durante y ni bien concluido el hecho.

Ahora bien, por fuera de excluir el mentado consentimiento de la víctima sobre el que me exprese a fin de dar acabada respuesta al planteo del defensor, lo cierto es que existen otros elementos de prueba que permiten comprobar el violento acceso carnal padecido por G., pues aún cuando existen elementos que permiten indiciariamente inferir el sentido negativo que tuvo la voluntad de la damnificada respecto del abuso sexual, lo cierto es que debe repararse en las lesiones de reciente data que la misma presentaba al ser encontrada, que dan cuenta de la violencia ejercida sobre su persona, como también en los rastros del sometimiento sexual que fue víctima (fs. 21/23 del principal), lo cual ya deja la conducta como típica del art. 119, tercer párrafo y cuarto párrafo, inc. "d" del Código Penal.

Las lesiones contusas en su rostro, producto de un mecanismo compatible con golpe con elemento duro o romo o golpes de puño y las excoriaciones en sus rodillas, producto de un mecanismo de roce o arrastre, aportan datos que ponen de relieve la violencia ejercida durante el desarrollo de los hechos, que junto a los restantes elementos probatorias antes mencionados -y a las demás que fueran evaluadas en el fallo- muestran una materialidad infraccionaria inconciliable con la hipótesis de la defensa que pretende un supuesto consentimiento de la víctima para mantener relaciones sexuales con los imputados, y alejada también de la infundada conjetura defensista que alude a supuestas preferencias masoquistas de la víctima que no surgen de ninguno de los elementos de la causa.

Finalmente, las manifestaciones de G. en torno a su inclinación sexual por personas del mismo sexo, más allá de que refuerzan la hipótesis contraria a la defensa, fueron sólidas y contundentes, sin dejar dudas sobre dicho aspecto.

Resta decir que los Sentenciantes no abrigaron hesitación alguna que pudiera significar la transgresión del principio del "in dubio pro reo" contenido en el art.1° del Código Procesal Penal.

Es oportuno mencionar aquí que, como es sabido, la duda es un estado de ánimo que puede o no embargar el espíritu del Juzgador al momento de fallar, representado por una indecisión del intelecto puesto a decidir sobre la existencia o inexistencia de un objeto determinado, indecisión que se deriva del contraste y compensación existente entre los elementos que llevan a afirmarla y aquellos que conducen a negarla, sin que ninguno de ellos logre, en definitiva, desequilibrar dicha paridad. Pero en el caso de autos, como antes dije, no se advierte, ni se ha evidenciado la existencia de dicho equilibrio que pudiera haber generado la mentada duda.

En definitiva, aún haciendo el mayor esfuerzo revisor posible, no se advierten presentes, ni el recurrente logra demostrar, la existencia de los vicios valorativos de absurdo o arbitrariedad, como tampoco la transgresión de las normas que rigen la valoración probatoria (arts.1º,106 , 210 , 373 y ccdtes. del C.P.P.).

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el agravio hasta aquí analizado.

d) No podrá ser acogido favorablemente el reclamo del impugnante que propicia que en el caso medió un error de tipo evitable.

La alegación del defensor relativa a que las circunstancias que rodearon el hecho pudieron hacer creer a V.que existía un consentimiento de la víctima para mantener relaciones sexuales carece de eficacia, pues conforme fue acreditado por el fallo, el acceso carnal se cometió mediante el ejercicio de violencia sobre la víctima, por lo cual, resulta inocua la argumentación defensista ya que, comprobado el uso de violencia para abusar sexualmente de la víctima, resulta estéril cualquier consideración tanto acerca de la existencia de un supuesto consentimiento, como sobre la posibilidad de que el imputado creyera en que existía dicho consentimiento de la damnificada.

Por ello, corresponde rechazar el agravio.

e) Tampoco puede ser atendido favorablemente el agravio relacionado con el error de prohibición invocado por la defensa.

En efecto, es acertada la respuesta que sobre el punto ofreciera el Juzgador, ya que la alusión de la defensa relativa a que las circunstancias del suceso llevaron al imputado a creer equivocadamente que la damnificada no podía revocar un supuesto consentimiento anteriormente prestado, no surge del relato de V. ni de otra prueba, por lo que ello únicamente trasunta una elaboración de la defensa con sustento dogmático pero sin base material que le brinde adecuado contorno.

Lo dicho, alcanza para desestimar el agravio analizado.

f) Corresponde acoger favorablemente el agravio que denuncia errónea aplicación del art. 55 del C.P. en función de los arts. 130 y 119 del Código Penal.

En efecto, conforme lo explicara al tratar el recurso del coimputado F., considero que la privación de la libertad sufrida por G., consistente en ser conducida por la fuerza por los imputados hasta el lugar donde se perpetró el abuso sexual, configura una restricción libertaria que es inherente al abuso sexual y que no puede considerarse como un hecho independiente en tanto constituyó la violencia necesaria para perpetrar dicho abuso, por lo cual tratándose de un único hecho, no corresponde la aplicación del art. 55 del Código Penal.

Así las cosas, corresponde declarar erróneamente aplicado el art.55 del Código Penal

g) Por último, considero que debe hacerse lugar al agravio vinculado con la omisión de tratamiento de las circunstancias atenuantes solicitadas por la defensa en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal.

De la lectura del fallo se advierte que el "A quo", al abordar la cuestión relativa a las atenuantes, no dio tratamiento al pedido de la defensa vinculado con el grado de alcoholización del imputado, su corta edad y el buen concepto, pautas que fueran solicitadas por la defensa, al momento de los alegatos.

Si bien en la presentación recursiva originaria no se citó el art. 168 de la Constitución Provincial como norma transgredida, lo cierto es que, entre los argumentos expresados por el recurrente en el punto, se mencionó que el Juzgador no trató las diminuentes alegadas, por lo que su rechazo por un mero prurito formal implicaría un exceso ritual.

Retomando ahora el asunto, debo decir que el Tribunal de Grado ha inobservado el art. 168 de la Constitución Provincial, por haber omitido tratar expresamente las circunstancias atenuantes relacionadas con el grado de alcoholización, la corta edad y el buen concepto del imputado que fueran invocadas por la defensa al producirse los alegatos, pues el "A quo" siquiera la mencionó entre las pautas valor adas en tal sentido, ni brindó fundamentos dirigidos al rechazo de su consideración.

Propicio entonces declarar inobservado el art. 168 de la Constitución Provincial, en cuanto establece que los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueran sometidas por las partes.

Ahora bien, comprobado el buen concepto del imputado por medio del informe de fs.75/76, corresponde ponderarlo como atenuante de la pena, ya que tal circunstancia se adecua a los parámetros que establecen los arts. 40 y 41 del Código Penal a los efectos de graduar la sanción (".las condiciones personales." art. 41 inc.2º del C.P.).

En cambio, de la lectura de los informes periciales no emergen factores que indiquen que el imputado pudiera haber presentado un menoscabo o reducción de la comprensión y del manejo autónomo de sus comportamientos, por lo cual no hay espacio para la valoración de la diminuente relacionada con el grado de alcoholización del imputado, correspondiendo entonces el rechazo de este tramo del recurso.

También aparece insuficiente el reclamo del recurrente que cuestiona el rechazo de la diminuente vinculada con la edad del reo.

Sin perjuicio de que la juventud del procesado por su mera concurrencia, deba inexplicadamente considerarse en uno u otro sentido, siendo en principio una pauta con valor neutro que se volcará hacia uno u otro lado de conformidad con lo que, en consonancia con el caso se explicita; sin perjuicio de ello -decía- la queja de la defensa no puede ser acogida ya resulta infundada puesto que no esta probado que en el caso en concreto la edad del imputado trasuntara una menor capacidad de control y contención de sus frenos inhibitorios.

Por lo dicho precedentemente, y en cuenta de que corresponde a este Tribunal de Casación adecuar el monto de pena a imponer, el agravio vinculado con el monto de la sanción se ha tornado abstracto.

Así las cosas, propicio al acuerdo casar parcialmente el fallo por haber sido inobservado el art. 168 de la Constitución Nacional y erróneamente aplicado los arts. 55 y 130 párrafo, por lo que debe adecuarse la sanción a imponer al procesado V., pena que estimo justa y adecuada, en atención a la escala penal aplicable y las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes -con más aquella relativa al buen concepto-, se fije en diez años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la intervención de dos personas, en los términos de los arts. 45 y 119 párrafo tercero y cuarto, inc."D" del Código Penal.

Con el alcance predicho, a la primera cuestión, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques, dijo:

Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez Dr. Mancini, dijo:

Conforme quedara resuelta la cuestión anterior, corresponde casar parcialmente el fallo por haberse aplicado erróneamente los arts. 55 y 130 del C.P., y por haber sido inobservado el art. 168 de la Constitución Nacional en función de los arts. 40 y 41 del C.P., correspondiendo absolver a los imputados R. J. A. V. y N. A. F. en orden al delito de Rapto y adecuar la pena, conforme a la nueva escala penal aplicable y a las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes -con más aquella relativa al buen concepto-, por lo que se fija la sanción a imponer al procesado F. en diez años de prisión, accesorias legales y costas como partícipe necesario penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la intervención de dos personas, en los términos de los arts. 45 y 119 tercer y cuarto párrafo, inc. "D", del Código Penal; y correspondiendo adecuar la pena a imponer a R. J. A. V., conforme a la nueva escala penal aplicable y a las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes -con más aquella relativa al buen concepto-, en diez años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la intervención de dos personas, en los términos de los arts. 45 y 119 párrafo tercero y cuarto, inc. "D", del Código Penal. (arts. 421 , 448 , 451 , 454 , 430, 460 y ccdtes.del C.P.P.)

Así lo voto

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques, dijo:

Adhiero al voto del Señor Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por sus mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal

RESUELVE

HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por las respectivas defensas de los imputados F. y V., por haber sido aplicados erróneamente los arts. 55 y 130, y por haber sido inobservado el art. 168 de la Constitución Nacional en función de los arts. 40 y 41 del C.P., correspondiendo CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida y ABSOLVER a los imputados R. J. A. V. y N. A. F. en orden al delito de Rapto, por lo que se ADECUA LA SANCION a imponer al procesado N. A. F., en atención a la nueva escala penal aplicable y a las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes -con más aquella relativa al buen concepto-, en diez años de prisión, accesorias legales y costas como partícipe necesario penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la intervención de dos personas, en los términos de los arts. 45 y 119, tercer y cuarto párrafo, inc. "d" del Código Penal; y ADECUAR LA PENA a imponer a R. J. A. V., conforme a la nueva escala penal aplicable y a las pautas de mensura que se tuvieron por concurrentes -con más aquella relativa al buen concepto-, en diez años de prisión, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la intervención de dos personas, en los términos de los arts. 45 y 119 párrafo tercero y cuarto, inc. "d", del Código Penal. (arts. 421, 448, 451, 454, 430, 460 y ccdtes. del C.P.P. arts. 5 , 12 , 29 inc. 3 , 19 , 40, 41, 45 119 párrafo tercero y cuarto, inc. "d", del Código Penal del C.P.)

Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y devuélvase para el cumplimiento de las restantes notificaciones.

Fdo: Carlos Alberto Mahiques - Fernando Luis María Mancini

Ante mí: Jorge G. Rasso
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