Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Daños y Perjuicios en casos de Violencia Familiar y Abuso Sexual Infantil.

Los hijos del progenitor golpeado no están legitimados para reclamar el daño moral, aun cuando hayan presenciado la agresión del que fue víctima.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín -

Partes: A. C. D. y otro c/ Muñoz Marcelo Antonio s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín

Fecha: 24-ago-2010

Los hijos del progenitor golpeado no están legitimados para reclamar el daño moral, aun cuando hayan presenciado la agresión del que fue víctima.

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Sumario:

1.-Reclamado el daño moral por los hijos a título de damnificados indirectos por la agresión física de la que no resultó el fallecimiento del progenitor víctima de la misma -no hace variar tal carácter el que la hayan presenciado-, opera como valladar legal a su progreso la previsión del art. 1078 del CCiv.

2.-Más allá de que los hijos del actor hayan presenciado el ataque del que fue víctima, a una temprana edad con la sensación de impotencia y desazón que ello razonablemente genera, no revistiendo el tratamiento posterior de aquél y las secuelas incapacitantes una gravedad tal que repercuta sensiblemente en sus afecciones ni que las consecuencias anímicas de dicho episodio de agresión excedan lo ordinario de ser espectadores de una arremetida callejera, sin configurar obviamente daño psíquico como se concluyó pericialmente, debe desestimarse la acción ejercida en tal representación.

3.-Si bien la solución restrictiva y cerrada a la legitimación para reclamar el daño moral que dispone el art. 1078 CCiv. es consagratoria de una política legislativa que desde hace algún tiempo viene sufriendo embates doctrinarios frente a la desigualdad que establece en relación a perjuicios de distinta naturaleza y la inequidad grave que provoca en determinados supuestos, su recepción jurisprudencial por vía del control difuso de constitucionalidad - único medio legítimo para lograr su apartamiento- todavía está en ciernes.

4.-Si bien como norma de clausura el art. 1078 del CCiv. puede considerarse disvalioso, no por ello deja de ser una expresión de oportunidad, mérito y conveniencia por la que optó el legislador, cuyo test de constitucionalidad no en todos los casos, sin medida ni coto, arroja como resultado una evidente irrazonabilidad ni vulnera abiertamente postulados de raigambre superior.

5.-El derecho de elección de la asistencia por el damnificado, no implicando la misma una actitud abusiva o un injustificado exceso, es reconocido uniformemente por la doctrina y la jurisprudencia, de allí que el afectado puede pretender la indemnización aunque el costo de los servicios y atención sean más caro que el que se habría verificado de acudir a otros... e inclusive a pesar de existir o contar la víctima con posibilidad de asistencia gratuita.



Fallo:

JUNIN, a los 24 días del mes de Agosto del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICAR­DO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS, en causa N° 44122 caratulada: "A. C. D. Y OTRO C/ MUÑOZ MARCELO ANTONIO S/ Daños y Perjuicios", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Rosas y Castro Durán.

La Cámara planteó las siguientes cuestio­nes:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

En la sentencia dictada a fs. 242/255 se hizo lugar a la demanda que por daños y perjuicios en­tabló C. D. A. contra Marcelo Antonio Muñoz, condenándolo a pagarle la suma de $ 29.500 (daño emer­gente $12.500 + incapacidad sobreviniente $12.000 + daño moral $ 5.000), con más intereses a la tasa pasiva desde la fecha del ilícito -agresión física- (21/11/2006) y hasta el efectivo pago, con costas. De­sestima en cambio el reclamo formulado por A. y M. de los A. B. en nombre y representación de sus hijos menores L. y P., con costas a los actores perdidosos.

Apelaron tanto el apoderado de la parte actora como el demandado (fs.257 y 258), expresando agravios a fs. 278/281 y 275/276vta. respectivamente.

Las recíprocas contestaciones obran a fs. 289/291 y a fs. 287/288.

Habiendo sido oído el Sr. Asesor de In­capaces (ver fs.294) y firme el llamado de autos para sentencia de fs. 295, las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas (art.263 del CPCC).

En apretada síntesis las críticas acto­rales versan sobre 1) el rechazo de la pretensión de indemnización del daño moral de los hijos del actor, sosteniéndose que la inexistencia de daño psicológico también reclamado en razón de lo informado en la peri­cia de la Lic. Bruno, conclusión que no se cuestiona, en modo alguno descarta la existencia del otro perjui­cio. Antes bien de la experticia resulta la configura­ción de dicho daño, al haber presenciado a tan temprana edad (4 y 9 años cuando ocurrió el hecho) la golpiza que sufrió su padre, lo que a tres años del suceso to­davía generaba un recuerdo constante y temores; 2) en cuanto al porcentual de incapacidad, determinado por la pericia médica en 6% cuando fue previsto en la demanda en el 10% y respecto a la cuantificación dineraria por punto en $ 2.000 y la exigua suma de $ 5.000 estableci­da por el daño moral padecido por el Sr. A.

Con el propósito obviamente contrario, el demandado se queja por la cuantificación indemniza­toria de los gastos médicos futuros, ya que además de poder realizarse la cirugía reparadora del tabique na­sal desviado en el ámbito hospitalario tal como dijo el perito médico Dr. Vergara, se han incluido en el costo de dicho tratamiento el correspondiente a la cirugía nasal endoscópica necesaria por una dolencia que según el informe pericial no puede predicarse que se trata de una consecuencia postraumática, como efecto del golpe.

También objeta el importe fijado por daño moral que sostiene dista de ser una ponderación prudencial del mismo.

En las resistencias a las impugnaciones, el damnificado pone el acento en la libertad de elec­ción del profesional y centro asistencial en el cual tratarse y la contraria en la falta de legitimación ac­tiva de eventuales damnificados indirectos para recla­mar daño moral según establece el art.1078 del C. Ci­vil.

Delimitada de la forma que antecede el ámbito decisorio, comenzando por el rechazo de la ac­ción en nombre de los menores intentada, de inicio es de puntualizar que reclamado el daño moral a título de damnificados indirectos por la agresión física de la que no resultó el fallecimiento del progenitor víctima de la misma (no hace variar tal carácter el que la ha­yan presenciado), opera como valladar legal a su pro­greso la previsión del art. 1078 del C. Civil.

Si bien esta solución restrictiva y ce­rrada a la legitimación es consagratoria de una políti­ca legislativa que desde hace algún tiempo viene su­friendo embates doctrinarios frente a la desigualdad que establece en relación a perjuicios de distinta na­turaleza (art. 1079 del mismo ordenamiento) y la inequi­dad grave que provoca en determinados supuestos, con serios argumentos expuestos por los autores cordobeses Zavala de González y Pizarro quienes han sido los que m s se han ocupado del tema, lo cierto es que su recep­ción jurisprudencial por vía del control difuso de constitucionalidad - único medio legítimo para lograr su apartamientio- todavía está en ciernes. Y ello pese al verdadero leading case de nuestro superior provin­cial in re "C., L. A. y otra contra Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros. Daños y perjui­cios", causa C. 85.129, sent. del 16/5/2007, que tantos comentarios elogiosos recibiera.Repárese "tal como se encargó de pun­tualizar el primero de los sufragantes, para descalifi­car constitucionalmente la norma - único camino para no aplicarla- resulta necesario además de la existencia en la singularidad del caso de circunstancias excepciona­les, como se verificaron en el resuelto ("el criterio que propugno en este acuerdo en modo alguno habrá de constituirse en un portalón que facilite la cascada de reclamos indemnizatorios de damnificados indirectos") que patentizan incontestablemente la irrazonabilidad del precepto en su concreta aplicación, "la certeza ad­quirida sobre el daño cuya reparación se pretende y la relación causal adecuada con el hecho, también incues­tionable".

"Es que si bien como norma de clausura el art. 1078 del C. Civil puede considerarse disvalioso, no por ello deja de ser una expresión de oportunidad, mérito y conveniencia por la que optó el legislador (por ende él es el órgano encargado de modificarla), cuyo test de constitucionalidad no en todos los casos, sin medida ni coto, arroja como resultado una evidente irrazonabilidad ni vulnera abiertamente postulados de raigambre superior. Tal como dijo la Corte Suprema na­cional -y cita expresamente el Dr. Roncoroni- la decla­ración de inconstitucionalidad " es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconci­liable".

Tratándose de un precepto cuya letra y espíritu claramente se inclina por la solución restric­tiva, limitativa de quienes tienen derecho a reclamar daños de esta naturaleza, criterio éste que cabe acla­rar todavía suscita adhesiones de parte de la doctrina nacional y extranjera y en el derecho comparado (ver Mosset Iturraspe Responsabilidad por daños To. V p.247 y ss), corresponde proceder con suma prudencia en el análisis de razonabilidad o tolerancia constitucional, máxime cuando no existe unánime consenso si dicha titu­laridad puede sujetarse, condicionarse a determinados par metros o admitirse legitimación sin cartabones de personas excluidas (.) En ese contexto, estimo útil para desentrañar el alcance de lo que es la doctrina de nuestro Superior y precisar, en la medida de lo posible mientras no se produzca la reforma, las pautas y condi­ciones para el apartamiento de la norma con el fin de no sustituir con "conceptos" propios los del derecho objetivo en tanto no se afecte una "concepción" consti­tucional (Dworkin Ronald " Los derechos en serio" p. 213), recurrir como guía a la regla del Proyecto de 1998, expresada de la siguiente forma: "Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimación a otros sujetos, en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de repercusión que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias". Creo sinceramente que ese fue el entendimiento de la cuestión en el voto que hizo mayoría y lo que tuvo en mente su emisor en función de las particularidades del caso decidido" (de mi voto en Expte. N° 42868 LS 49 n° 313 sent. del 18/11/2008)

Téngase en cuenta que el mismo art. 1689 de dicho Proyecto sólo contemplaba la ampliación al su­puesto de lesiones "si sufre gran discapacidad".

En la misma dirección un reciente pro­yecto presentado por los Diputados Stolbizer, Milman, Linares, Flein, Tunessi, Katz y Riobbo, propone la re­forma del art. 1078, estableciendo ". La acción por indemnización del daño moral sólo compete al damnifica­do directo.Si sufre una incapacidad física permanente mayor al sesenta por ciento, o del hecho hubiera resul­tado la muerte de la víctima, también tienen acción a título personal, según corresponda conforme a las cir­cunstancias, el cónyuge, los ascendientes, los descen­dientes, y los hermanos menores de edad que convivieran con la misma. En los mismos supuestos también tiene le­gitimación quien demostrare fehacientemente una convi­vencia estable con la víctima en una unión matrimonial de hecho por un lapso mayor a tres años anteriores al hecho ilícito."

Bajo tales pautas, más allá de que los hijos del actor hayan presenciado el ataque del que fue víctima, a una temprana edad con la sensación de impotencia y desazón que ello razonablemente genera, no re­vistiendo el tratamiento posterior de aquel y las se­cuelas incapacitantes una gravedad tal que repercuta sensiblemente en sus afecciones ni que las consecuen­cias anímicas de dicho episodio de agresión excedan lo ordinario de ser espectadores de una arremetida calle­jera, sin configurar obviamente daño psíquico como se concluyó pericialmente, considero bien desestimada la

acción ejercida en tal representación.

Prosiguiendo con los rubros indemnizato­rios, la crítica del demandado en relación a los gastos terapéuticos futuros no resiste el análisis. El derecho de elección de la asistencia por el damnificado, no implicando la misma una actitud abusiva o un injustifi­cado exceso, es recono cido uniformemente por la doctri­na y la jurisprudencia, "de allí que el afectado puede pretender la indemnización aunque el costo de los ser­vicios y atención sean más caro que el que se habría verificado de acudir a otros. e inclusive a pesar de existir o contar la víctima con posibilidad de asisten­cia gratuita" (Zavala de González Matilde Resarcimien­to de daños To. 2a, p. 93). Tampoco puede sostener la inadecuación causal de solución quirúrgica, ya que al margen de que el perito Vergara haya expresado (fs.170 punto 7) que los trastornos respiratorios puedan reco­nocer otras causas no traumáticas (lo que por otra parte no descarta su vinculación), la desviación del tabique nasal no ha sido objetado fuese una derivación de la agresión. En consecuencia, más allá de la concu­rrencia de factores que hacen necesaria la cirugía na­sal endoscópica (ver informe de fs. 22) la misma es íntegramente resarcible (arts. 901 , 903 y 904 C. Ci­vil).

La misma solución desestimatoria cabe en mi opinión a la queja actoral referida a la cuantifica­ción de la incapacidad sobreviniente. Independientemen­te de la relatividad que revisten los porcentajes que asignan los distintos baremos a las secuelas incapaci­tantes, que incluso presentan diferencias entre ellos, en la tarea jurisdiccional de mensurar la entidad del perjuicio y su traducción dineraria; es de señalar en primer lugar que ningún fundamento da para apartarse del 6% determinado por el experto en respaldo de su propia y demás está decir interesada estimación en el 10%. También merece reproche el que postule una cuanti­ficación uniforme por punto de incapacidad, como si la valoración pudiere reducirse a un todavía más simplifi­cado cálculo matemático que se desinteresara de todas las condiciones y proyecciones personales del infortu­nio. Ese par metro propio del mercado asegurador, si bien no cabe desconocerlo para hacer operativo el prin­cipio de reparación integral desde una visión judicial realista, no puede tener mayor valor que el indiciario, ya que en nuestra labor huelga decirlo no está en juego criterios estadísticos actuariales sino la justa compo­sición en el caso particular. De lo contrario, como en un verdadero cambalache, daría lo mismo para la indem­nización un joven que un anciano, quien trabaja y quien no, etc.Baste señalar, como uno de los elementos valo­rativos en el caso que nos ocupa, la chance de desapa­rición o mejoría a futuro de las secuelas por la prác­tica quirúrgica que se reconoce. Respondiendo a un cri­terio justo y equitativo la suma entonces otorgada, propongo también su confirmación (arts. 1068,1069 , 1083 y 1086 C. Civil).

Considero en cambio que el importe esta­blecido por daño moral padecido por C. D. A. debe ser elevado a $13.000, teniendo en cuenta las sensaciones y sufrimientos que experimentó por la si­tuación vivida, lesión provocada y su tratamiento e in­cidencia anímica espiritual actual y futura de su se­cuela (art. 1078 del C. Civil).

Las costas de Alzada propongo sean por su orden en lo referido a la acción de los menores, te­niendo en cuenta el estado jurídico de la cuestión (art. 68 segunda parte del CPCC) y respecto de la ac­ción del Sr. A. en un .% al demandado y en un .% a cargo de aquel en función del éxito obtenido (art. 71 del CPCC).

ASI LO VOTO

Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, di­jo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:

I.- CONFIRMAR la sentencia apelada, ex­cepto en lo referido a daño moral del Sr. C. D. A. que se eleva a la suma de $ 13.000.

Las costas de Alzada por la acción de los menores, por su orden, regulando los honorarios profesionales de la siguiente forma: al Dr. Fabio Gabriel Coppola en la suma de PESOS . ($ .), al Dr.Víctor Miguel Rotelli en la suma de PESOS . ($ .), con más el 10% que esta­blece el art. 12 inc. a) de la Ley 6716 (art. 31 decre­to Ley 8904).

Y por la acción triunfante de Carlos Da­niel A. en un .% a su cargo y en un .% al demanda­do, difiriéndose la regulación de honorarios profesio­nales (arts. 31 y 51 de la ley 8904).

ASI LO VOTO.

Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Con lo que se dio por finalizado el pre­sente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:

FDO. DRES.: JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).

JUNIN, (Bs. As), 24 de Agosto de 2.010.

AUTOS Y VISTO:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, SE RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la sentencia apelada, ex­cepto en lo referido a daño moral del Sr. C. D. A. que se eleva a la suma de $ 13.000.

Las costas de Alzada por la acción de los menores, por su orden, regulando los honorarios profesionales de la siguiente forma: al Dr. Fabio Ga­briel Coppola en la suma de PESOS . ($ .), al Dr. Víctor Miguel Rotelli en la suma de PE­SOS . ($ .), con más el 10% que es­tablece el art. 12 inc. a) de la Ley 6716 (art. 31 de­creto Ley 8904).

Y por la acción triunfante de Carlos Da­niel A. en un .% a su cargo y en un .% al demanda­do, difiriéndose la regulación de honorarios profesio­nales (arts. 31 y 51 de la ley 8904).

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.

FDO. DRES.: JUAN JOSE GUARDIOLA.

PATRICIO GUSTAVO ROSAS.

RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN.

Ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).
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