Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Daños y Perjuicios en casos de Violencia Familiar y Abuso Sexual Infantil.

Emisiones por TV lesivas al interés del niño y su familia

CNCIV – SALA D - 10/02/2012

“R. M., F. y Otros c/ARTEAR S.A. s/daños y perjuicios” – CNCIV – SALA D - 10/02/2012

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de febrero de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. M., F. y otros c/ARTEAR S.A. s/daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Patricia Barbieri y Diego C. Sánchez.//-
A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo:I.- La sentencia de fs. 391/94 rechazó la demanda por daños y perjuicios interpuesta por F. R. M., por sí y en representación de su esposa A. M. F. y sus hijos menores de edad, J., S., M. C. y B. R. M., contra Arte Televisivo Argentino S.A., con costas.-
El fallo fue apelado por la actora y por el Defensor de Menores en ejercicio de la representación promiscua de éstos. La actora expresó agravios a fs. 416/27 y su traslado fue contestado por la demandada a fs. 438/42. Por su parte, la Defensora de Menores de Cámara fundó el recurso respectivo a fs. 445/46.-
II.- Los actores reclamaron al demandar el daño moral y psicológico y gastos de tratamiento que les habría provocado que sus hijas, de 12, 11, 10 y 7 años de edad por entonces, vieran, en horario de protección al menor, la proyección de las películas “Mirada de Angel”, “El caso Thomas Crown” y “Time Cop”, las cuales contenían escenas de sexo y violencia, emitidas todas ella por Canal 13, los días 18 de noviembre de 2006, 26 de noviembre de 2006 y 11 de febrero de 2007 respectivamente.-
El magistrado de la anterior instancia desestimó la demanda. En primer lugar, con relación a la película “Mirada de Angel”, sostuvo que no se había probado su emisión por parte de la demandada. En segundo término, con relación a las restantes películas, sostuvo que, aunque se tuviera por cierto sobre la base de los testimonios aportados que las menores las vieron –pese a algunas inconsistencias que señala-, la demanda no () podía prosperar por la ausencia de daño en relación causal con el supuesto hecho ilícito. Destacó que la perito psicóloga informó que las menores no padecen trastornos psicológicos derivados de este hecho, de lo cual infirió la inexistencia de daño moral. En lo que respecta al daño moral reclamado por los padres, sostuvo su inadmisibilidad, por tratarse de damnificados indirectos, a la vez que su improcedencia por la ausencia de relación causal adecuada con el hecho generador, solución que extendió al daño psicológico.-
La actora se agravia de lo decidido. Subraya la antijuridicidad de la conducta de la demandada, por violación al art. 17 de la ley 22.285, y destaca que es ésta y no la omisión de vigilancia de los padres la causante de los daños. Subraya su derecho a educar a sus hijas de acuerdo con sus convicciones morales y religiosas y la violación de la intimidad de su hogar, amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional. Alega que, más allá de la inexistencia de incapacidad laborativa en las menores, el daño no se limita a lo patrimonial, sino que alcanza las afectaciones al espíritu, a las convicciones y al proyecto vital, tutelado por el ordenamiento y la jurisdicción. Sostiene que la violación del derecho a la intimidad, de las facultades atinentes a la planificación familiar y del derecho a educar invocados por ellos como padres es un daño propio y directo;; agrega no se tuvo en cuenta que, por sus hijas, ha reclamado también sus derechos al servicio público televisivo y al esparcimiento. Se queja de que el “a quo” haya sostenido la falta de relación de causalidad adecuada entre el daño psicológico y el daño moral de los padres y el hecho atribuido a la demandada, sosteniendo que aun la excesiva sensibilidad merece la tutela de la ley, aunque no coincida con la media de la comunidad. Objeta que se califique de casual al daño invocado, cuando el fin de la ley es evitar que las exhibiciones prohibidas lo produzcan en los menores, por lo que no puede juzgarse de imprevisible que los padres se sientan afectados por esa ilegal conducta.-
Por su parte, la Defensora de Menores de Cámara adhiere a los agravios de la actora en lo que atañe a sus representados y alega que, probada su recepción de las transmisiones de las películas citadas en horario de protección al menor, el daño moral pretendido no requiere prueba de su existencia, sino que surge “res ipsa loquitur”.-
III.- Quedó consentido por ambas partes que la demandada emitió, en horario de protección al menor, las películas “El caso Thomas Crown” y “Time Cop” y que ninguna de ellas era apta para todo público, por contener escenas de sexo o violencia.-
En cuanto a si las menores J., S., M. C. y B. R. M. recepcionaron tales emisiones, el magistrado de la anterior instancia señaló que los testimonios de T. y V. lo corroborarían, pero indicó algunas inconsistencias que lo pondrían en duda, como, por ejemplo, que luego del primer episodio en que se escandalizaran los actores por las escenas contenidas en una película, las hayan dejado nuevamente solas frente al televisor en el mismo horario y el mismo canal en dos oportunidades más. No obstante, no profundizó el análisis de dichos testimonios, por cuanto rechazó la demanda con fundamento en la ausencia de daño que guardara relación de causalidad adecuada con dichas emisiones.-
Adelanto que coincido con lo resuelto.-
La antijuridicidad de la conducta de la demandada es indudable, por cuanto el art. 17 de la ley 22.285 establece: “En el horario de protección al menor que fije la reglamentación de esta ley, las emisiones deberán ser aptas para todo público”. La propia demandada admite que ambas películas fueron clasificadas por el INCAA como “para mayores de 13 años con reservas” (v. fs. 442)) y no se encuentra discutido que fueron transmitidas en el transcurso de dicho horario.-
Sin embargo, la responsabilidad civil presupone, además de un acto u omisión antijurídico, la existencia de un daño en relación causal con él.-
Los daños reclamados en la demanda fueron los siguientes: a) daño psíquico y tratamiento de las menores –caracterizado como la alteración de la integridad psicofísica y el derecho de esparcimiento del que son privadas al habérseles vedado la televisión a raíz de estos acontecimientos-: $ 30.000 y $ 15.160, respectivamente, para cada una de ellas; b) daño psíquico y tratamiento de los padres –peticionado escuetamente al final del parágrafo N° 11 de la demanda, no se lo cuantificó ni a allí ni en la síntesis de fs. 58 vta.-; c) daño moral de las niñas: $ 40.000 para cada una de ellas; d) daño moral de los padres: $ 80.000 para cada uno.-
Se advierte que el propio actor al demandar entendió que la afectación que invoca a su intimidad, a su derecho a educar a sus hijas de acuerdo con sus creencias y pautas éticas y su proyecto de vida, como así también el derecho a obtener esparcimiento a través de un servicio público como lo es la televisión, constituye un daño de índole moral, que se ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir del ser humano, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, tomo 2ª, Ed. Hammurabi, 2004, pág. 39).-
Además de ello, como se ha visto, se invocó una lesión a la integridad psicofísica de las menores y de sus padres, no suficientemente fundada ni cuantificada en relación con éstos últimos.-
Tal como se ha sostenido, al daño debe conceptuárselo, en sentido amplio, como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial) o en alteraciones desfavorables en el espíritu (daño moral) (Bueres, Alberto J., "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de daños", Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, p. 165 y sigtes., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989).-
Los actores han invocado haber padecido ambos.-
III.- En lo que respecta al daño psicológico que habría afectado a las niñas, la perito en la especialidad fue categórica en el sentido de afirmar que ninguna de ellas presenta trastornos psicológicos derivados de los hechos objeto del litigio, conclusión ésta que no fue objeto de cuestionamiento por parte de la actora en su impugnación de fs. 314, en la que se limitó a interrogar a la experta acerca de si aquéllos fueron traumáticos. La perito respondió, una vez más, que las situaciones motivo de esta litis no han tenido efecto traumático en las menores (v. fs. 342).-
Por cierto que la parte actora no cuestiona tampoco en sus agravios que el sentenciante haya acogido dicha conclusión, por lo que cabe entender que la ha consentido. Se limita a enunciar que, aunque fuera cierto que no permaneció un daño psíquico productor de incapacidad laborativa, no se sigue de ello que no exista daño. Y a continuación se explaya acerca de la amplitud del concepto de patrimonio, el derecho a la formación de los niños de acuerdo con una concepción cristiana, la intromisión en la intimidad de su hogar.-
La totalidad de los conceptos aludidos pertenecen a la órbita extrapatrimonial y no deben ser confundidos con el daño psicológico, que afecta la esfera patrimonial. En efecto, éste se configura mediante una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta toda el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación y que, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud. Se trata de una alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica.-
En cambio, el daño moral es una lesión a los sentimientos, que puede definirse como la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor importante en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física y los demás afectos (Ghersi, Carlos A., Accidentes de Tránsito - Derechos y reparación de daños, pág. 130/137).-
La invocada afectación del derecho a la formación de los niños de acuerdo con ciertos principios, no sólo no reviste carácter psicológico ni patrimonial, sino que tampoco se trataría de un bien de titularidad de las menores, sino de la pretendida ingerencia de los hechos narrados en los sentimientos y decisiones de sus padres.-
No se esboza siquiera cuál sería el sufrimiento que habrían padecido las niñas al ver las escenas contenidas en las películas irregularmente transmitidas. Las manifestaciones realizadas por ellas ante la experta psicóloga se refieren a una cierta incomodidad lógica frente a sus padres, que no constituye una afección al espíritu de grado tal que la torne resarcible.-
En lo que atañe a la supresión del derecho al esparcimiento, que obedecería a la decisión de los padres de que las menores no vean televisión para no exponerlas a factores contradictorios con la educación que les inculcan, cabe acotar que se trata de una medida adoptada por éstos en ejercicio de los derechos y deberes atinentes a la patria potestad, pero el sufrimiento moral que las restricciones de tal carácter provoquen en las niñas no es atribuible a la demandada, pues no lo es la adopción de tal medida.-
Tal como se expone tanto en la demanda como en la expresión de agravios, los medios de comunicación en general, entre ellos la televisión, y –agrego- la publicidad y el acceso a Internet, implican para los niños una exposición descontrolada a estímulos no siempre deseables, frente a los cuales los padres asumen diferentes posturas, que van desde la indiferencia hasta el intento de aislar a los niños de su influencia, intento éste que se torna imposible en la práctica, en atención al número y multiplicidad de formas de comunicación que caracterizan a nuestra sociedad actual.-
No podría achacarse a la demandada que la emisión de dos películas conteniendo escenas de sexo o violencia hayan provocado la determinación de los actores de no permitir a sus hijas el acceso a la televisión, sino más bien a un intento de protegerlas de la exposición –lamentablemente frecuente- a dichos estímulos en cualquier horario y canal. De hecho, ellos mismos expusieron al demandar su decisión en tal sentido previa a los hechos objeto de la litis (v. fs. 47, primer párrafo).-
Cabe acotar, por último, que no corresponde generalizar, como lo hace la Defensora de Menores, que de un hecho ilícito siempre surja probado el daño moral “in re ipsa”, pues ello es así sólo cuando tal inferencia pueda efectivamente formularse a partir de los hechos, en razón de los bienes que han sido lesionados, lo cual atiende a las reglas de experiencia, a lo que es normal y ordinario que suceda, y, como hemos manifestado ya, en este caso el razonamiento conduce a una conclusión negativa.-
IV.- En lo que respecta a los rubros reclamados por los padres, en primer lugar, reitero lo adelantado “supra” en cuanto a que la demanda no contiene fundamento alguno de la pretensión de un resarcimiento por daño psicológico, pues ni siquiera se menciona cuál sería la mella que los hechos descriptos provocaron en su psique ni se cuantifica el reclamo.-
Pese a ello, la perito psicóloga examinó a los actores e informó haber constatado la existencia de cuadros relacionados con estos hechos.-
Con relación a R. M., explicó que se infieren indicadores de tensión, inquietud, angustia, ansiedad, temor, preocupación y el urgimiento de una corriente hostil que se manifiesta a través de una postura activa enfrentando la situación; manifiesta dificultades para situarse frente a la presente situación, lo que le acarrea angustia. Diagnostica una Neurosis fóbica de grado moderado, a la que asigna, descontando lo concerniente a su personalidad de base y demás factores ajenos al hecho de autos, un 12% de incapacidad.-
Por su parte, A. M. F. presenta indicadores de tristeza, ansiedad, tensión, afecto contenido en relación con la imposibilidad para mantener la base de la concordia y armonía familiar en una condición deseable; angustia por lo que siente como la pérdida de sus derechos; malestar asociado a las imágenes basadas en la agresividad y sexualidad primitiva; sentimientos de inadecuación e impotencia, que la conducen al aislamiento y la inhibición y a conductas evitativas; hipersensibilidad; adopta una postura defensiva de precaución y distancia; temor y preocupación respecto del desarrollo psicosexual de sus hijas y de la amenaza a sus valores. El diagnóstico es de una Neurosis de Angustia de grado moderado, a la que atribuye, también descontando lo concerniente a su personalidad de base y demás factores ajenos al hecho de autos, un 15% de incapacidad (v. fs. 288/312).-
Se encuentra probado, pues, que el hecho ha tenido un cierto impacto emocional y psicológico en los adultos accionantes, pero, tal como lo ha hecho el “a quo”, cabe discernir si el mencionado impacto guarda relación de causalidad adecuada con el hecho generador, o éste ha actuado meramente como una condición para su nacimiento.-
En efecto, debe distinguirse entre “causa” y “condición”, pues mientras la primera produce la consecuencia, la segunda no la produce por sí, sino que simplemente la permite o la descarta. Y el modo de distinguirlas consiste en preguntarse si la acción u omisión que se juzga era “per se” adecuada para provocar normalmente esa consecuencia, juicio de probabilidad que debe formularse en abstracto, en un plano objetivo, con prescindencia de lo efectivamente ocurrido.-
El principio de “normalidad” a que se alude no es otro que el que recoge el art. 901 del Código Civil, esto es que el resultado debe ser pronosticable de acuerdo a lo que acontece ordinariamente -principio de causalidad adecuada-, adoptando así un criterio de probabilidad: no es necesario que ocurra fatalmente el resultado, sino que basta que lo haga de ordinario (conf. Goldenberg, Isidoro, El principio de causalidad adecuada en un esclarecedor fallo, Jurisprudencia Argentina, N? 6035, 30/4/97).-
El cálculo de probabilidades debe formularse ex post facto, lo cual implica que el juzgador retrocederá en el tiempo hasta el momento preciso en que acaeció el hecho y verificará si la acción u omisión era idónea para producir el resultado.-
La apreciación debe hacerse in abstracto, esto es, cómo ocurren los hechos según la regularidad en el acontecer y la experiencia, pues si se juzgara in concreto, es decir, cómo ocurrió el hecho dañoso, todas las condiciones resultarán aptas y necesarias para llegar a la consecuencia (conf. Compagnucci de Caso, “Responsabilidad civil y relación de causalidad, en Seguros y responsabilidad civil N? 5, pág. 47/8).-
El efecto, pues, ha de ser apropiado al obrar del sujeto en función de la consecuencia resultante que era predecible en la esfera del curso normal de los acontecimientos. Los efectos anormales no se atribuyen ya al agente, pues no se consideran causados por su acción, aunque en concreto ese obrar haya constituido una conditio sine qua non del daño (conf. Goldenberg, Isidoro, Indemnización por daños y perjuicios, pág. 222).-
Se ha sostenido en relación con las lesiones psíquicas que este juicio de adecuación se formula en función de las normas corrientes de la vida y de las posibilidades de conocimiento de un observador normal, de una mentalidad promedio, cuyo intérprete último es el magistrado. Así pues, ante una lesión psíquica debe atenderse a las características concretas del contexto fáctico al que se imputa la afección. Y si bien se acepta que las afecciones de este tipo tienen siempre relación, más o menos intensa, con la personalidad de la víctima, no puede resarcirse una consecuencia exclusivamente derivada de rasgos peculiares del sujeto, porque el derecho no debe atender a las supersensibilidades, ni quedar supeditado a cualquier desequilibrio o flaqueza, o a lo que parece fruto de una exagerada susceptibilidad; la protección concedida por la ley se limita a las sensibilidades medias y corrientes. No se trata de tutelar cualquier afectividad, por real que sea, si no responde a patrones de normalidad y significa en cambio una exageración (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 2a, Ed. Hammurabi, 2004, p.209/10).-
Entiendo perfectamente que la transmisión, por la televisión abierta y en horarios de protección al menor, de escenas como las contenidas en las películas de marras puede haber provocado en los actores disgusto, incomodidad, impotencia ante el avasallamiento de sus enseñanzas y principios, pero de ningún modo engendrar sufrimientos ni cuadros psicológicos reactivos de la entidad de los alegados.-
El cuidado en la educación de los hijos, la protección ante las ingerencias externas, no genera normalmente actitudes fóbicas ni de angustia, amenaza, temor, sino que se trata de un ejercicio responsable de la patria potestad de acuerdo con las propias convicciones.-
Estas consideraciones son aplicables también al pretendido daño moral.-
Como bien ha sostenido Mosset Iturraspe, “Los actos ilícitos traducen violaciones a los mandamientos del orden jurídico, a las normas de civilidad; violan el deber de no dañar y el derecho que toda persona tiene a la indemnidad, a permanecer libre o exento de daños o no padecer una agravación de los ya existentes. Empero cabe tener muy en cuenta dos ideas: una, que el mero vivir, más en comunidades como las actuales -promiscuas y acelerados en su ritmo- es ya un riesgo de dañosidad, en el sentido de grave posibilidad de ser dañado; y, segunda, que el Derecho no puede ocuparse de todos los perjuicios, que equivale a decir garantizar una vida limpia, inmaculada, libre de roces y fricciones.-
(...) “ «El Derecho, ciencia que toma como cartabón el hombre medio, no puede atender reclamos por daño moral que denoten una susceptibilidad excesiva y eminentemente individual» (...)
“Al menos como regla, pensamos que es verdad que « el daño moral no es título para hacer indemnizable cualquier molestia, inquietud o perturbación del ánimo».-
“Hay un «piso» de molestias, inconvenientes, enfados, disgustos y malestares que la vida «con otros», en sociedad, acarrea casi necesariamente; y el Derecho realista no puede desconocerlos.-
“«La pérdida de comodidades, incluso la frustración de placeres o esparcimientos, con ser perfectamente atendibles y con provocar sentimientos de razonable mortificación, están lejos de constituir los valores de corte espiritual y orden superior, cuya fractura justifica el reclamo indemnizatorio por el daño moral» ” (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, pág. 129/30).-
Párrafo aparte merece la consideración de si los padres resultan ser damnificados directos o indirectos en relación con el daño moral reclamado por derecho propio.-
Está claro que el perjuicio que se alega es a un interés propio de los padres y no a un interés de las menores, pero cuando el daño propio tiene por causa un evento dañoso del cual el reclamante no es víctima directa, es un damnificado indirecto.-
“Es posible hablar de un damnificado indirecto toda vez que por causa de un evento dañoso, quien no fue su víctima inmediata –directa- experimenta no obstante un daño propio en razón de su vinculación o relación con la víctima inmediata” (Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 168).-
La transmisión de películas con escenas no aptas para todo público en horario de protección al menor constituye un acto antijurídico cuyas víctimas son los sujetos que la ley intenta proteger, esto es los menores. Aunque sus padres hayan sentido cierta conmoción ante la violación de una norma que brinda amparo a sus hijas, quienes de este modo se encontraron expuestas a factores que podrían incidir negativamente en su educación y su personalidad, esos sentimientos han tenido por causa un daño infligido sobre un interés de las niñas, por lo que debe concluirse que revisten aquella la calidad de damnificados indirectos.-
La aplicación de lo normado por el art. 1078 del Código Civil a su respecto, conlleva su falta de legitimación para reclamar su resarcimiento, tal como lo decidiera el magistrado de la anterior instancia.-
V.- Matilde Zavala de González ha destacado, en torno al derecho a la identidad, que toda persona tiene derecho a comportarse acorde con las propias creencias y a que se respete el modo personal de ser y de pensar. Cada uno tiene la opción intransferible para elegir el propio estilo de vida, sin intervención coactiva de modelos ajenos a la voluntad y convicción de cada sujeto (Zavala de González, op cit., t. 2c, p. 267/8)
Y algunas veces el reconocimiento de esa libertad puede significar la facultad de influir en la identidad personal ajena, como en el caso de los padres, que tienen el derecho de educarlos acorde con sus específicas convicciones; derecho amparado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, el cual implica no sólo el derecho a constituir una unidad biológica sino también espiritual. Por tanto, la formación integral de la identidad de los hijos no sólo es un derecho de los padres, sino también un deber suyo y un derecho de los mismos, según resulta de la definición de patria potestad (Zavala de González, op. cit., t. 2c, p. 271).-
La misma autora menciona que también los niños tienen el derecho a un libre y sano desenvolvimiento de la identidad personal. La violencia y la pornografía que suelen contener la información o el entretenimiento ofrecido a través de los medios masivos de comunicación y la publicidad pueden distorsionar negativamente la personalidad de los niños. Cita un fallo de los tribunales de Colombia, comentado por Miguel Angel Ekmekdjian, en el que se intimó a un canal de televisión a cesar en la transmisión de programas que tengan contenido morboso o pornográfico en horario de protección al menor, en amparo de los derechos de los menores a un desarrollo armónico e integral (Zavala de González, op. cit., t. 2c, p. 239/240; Ekmedkjian, Miguel Angel, Un caso extranjero de amparo judicial contra la violencia televisiva, ED 152-988).-
Se ha destacado también que no solamente los derechos de las personas aludidas en las comunicaciones sociales, es decir de aquellas a las cuales se hace referencia en forma directa o indirectamente en los mensajes masivos, son dignos de contemplación jurídica, pues existen también otros sujetos, individuales o grupales, expuestos a resultar víctimas potenciales de un daño causado por la actividad comunicacional, a saber: el receptor directo del mensaje, el tercero no receptor ni aludido pero dañado por el mensaje, y la comunidad afectada en su conjunto o determinados grupos orgánicos o inorgánicos, nacidos del seno de la misma. Las normas de carácter público que imponen prohibiciones administrativas, acarrearán una sanción de la misma naturaleza. Pero si la emisión antijurídica provoca daños a particulares, concurriendo con los demás elementos generadores de responsabilidad, no podrá desconocerse el derecho a acudir a la vía judicial por parte del afectado o sus sucesores o de quienes velen por la protección de los derechos difusos en los términos de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil. Las esferas civil y administrativa no son excluyentes sino paralelas y si bien pueden tutelar valores comunes actúan a través de mecanismos diversos (Cabriza (h.), Ramón M., Libertad de expresión, derechos religiosos y daño indemnizable, La Ley Online).-
Ha de tenerse en cuenta, como correctamente se ha señalado, que los medios de comunicación son la mayoría de las veces organizaciones comerciales y que en la búsqueda del lucro en un mercado altamente competitivo, la trasgresión normativa resulta muchas veces tentadora, en particular cuando se concluye que las utilidades derivadas de la violación de la ley resultan mucho mayores que las consecuencias derivadas de la sanción, sea que tan indeseable fenómeno ocurra por la desactualización de las normas o por la tímida aplicación de las mismas, con lo que se corrompe y burla el espíritu que el legislador tuvo en miras al adoptarla como norma para su comunidad (Cabriza, op. cit.).-
Empero, en el caso sub-examine, más allá de la antijuridicidad de la conducta de la demandada y de las sanciones administrativas que pueda acarrear la violación de las leyes de radiodifusión, debo coincidir con el “a quo” en que la actora no ha probado la existencia de algunos de los perjuicios invocados y que otros, que sí lo han sido, no guardan relación de causalidad adecuada con los hechos imputados, por lo que propongo desestimar las quejas y confirmar lo decidido en la sentencia de primera instancia.-
Por todo lo expuesto, voto para que:
1) Se confirme la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio.-
2)
2)Se impongan las costas de ambas instancias en el orden causado, en atención a que, probada la conducta antijurídica de la demandada y la existencia de daño en cabeza de los actores, éstos podían haberse creído con derecho a demandar (art. 68, 2° párrafo, CPCC).-
3) Los honorarios de alzada de los profesionales intervinientes serán regulados una vez que lo hayan sido los de primera instancia, diferidos a fs. en decisión que se encuentra consentida.-
La señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat , votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.-
El señor juez de Cámara doctor Diego C. Sánchez, dijo:
I. Disiento con los votos precedentes. Estimo que resulta innecesario extenderme en razón del acuerdo mayoritario, por lo que fundaré mi disidencia en atención a ello.-
II. Se reconoce en el primer voto de la doctora Brilla de Serrat (con destacados de mi autoría):
III.- Quedó consentido por ambas partes que la demandada emitió, en horario de protección al menor, las películas “El caso Thomas Crown” y “Time Cop” y que ninguna de ellas era apta para todo público, por contener escenas de sexo o violencia. En cuanto a si las menores J., S., M. C. y B. R. M. recepcionaron tales emisiones, el magistrado de la anterior instancia señaló que los testimonios de T. y V. lo corroborarían (…)
“La antijuridicidad de la conducta de la demandada es indudable, por cuanto el art. 17 de la ley 22.285 establece: “En el horario de protección al menor que fije la reglamentación de esta ley, las emisiones deberán ser aptas para todo público”. La propia demandada admite que ambas películas fueron clasificadas por el INCAA como “para mayores de 13 años con reservas” (v. fs. 442) y no se encuentra discutido que fueron transmitidas en el transcurso de dicho horario. Sin embargo, la responsabilidad civil presupone, además de un acto u omisión antijurídico, la existencia de un daño en relación causal con él (…)
“Tal como se ha sostenido, al daño debe conceptuárselo, en sentido amplio, como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial) o en alteraciones desfavorables en el espíritu (daño moral) (…) Entiendo perfectamente que la transmisión, por la televisión abierta y en horarios de protección al menor, de escenas como las contenidas en las películas de marras puede haber provocado en los actores disgusto, incomodidad, impotencia ante el avasallamiento de sus enseñanzas y principios (…)
“La transmisión de películas con escenas no aptas para todo público en horario de protección al menor constituye un acto antijurídico cuyas víctimas son los sujetos que la ley intenta proteger, esto es los menores. Aunque sus padres hayan sentido cierta conmoción ante la violación de una norma que brinda amparo a sus hijas, quienes de este modo se encontraron expuestas a factores que podrían incidir negativamente en su educación y su personalidad (…)
“Matilde Zavala de González ha destacado, en torno al derecho a la identidad, que toda persona tiene derecho a comportarse acorde con las propias creencias y a que se respete el modo personal de ser y de pensar. Cada uno tiene la opción intransferible para elegir el propio estilo de vida, sin intervención coactiva de modelos ajenos a la voluntad y convicción de cada sujeto (…)
“La misma autora menciona que también los niños tienen el derecho a un libre y sano desenvolvimiento de la identidad personal. La violencia y la pornografía que suelen contener la información o el entretenimiento ofrecido a través de los medios masivos de comunicación y la publicidad pueden distorsionar negativamente la personalidad de los niños”.-
III. Si fuere necesario un solo ejemplo para “entender” las razones de mis continuas diferencias en esta Sala D (ver, por ejemplo, mi resolución del día de hoy 30 de diciembre de 2011 -en que emito este voto- en “Fernandez Milcíades Tácito Ramón s/sucesión ab-intestato”, o mi voto -también de hoy- en “Doldan, Leonardo Uriel c/ Vazquez, Roberto José y otros s/ daños y perjuicios”, y los allí citados), éste sería el ejemplo.-
Porque luego de lo reconocido en el primer voto, que he transcripto y destacado en el apartado precedente, no puede coincidirse de modo alguno en que no haya daño, ni relación de causalidad, pues –además- se agregó: “Empero, en el caso sub-examine, más allá de la antijuridicidad de la conducta de la demandada y de las sanciones administrativas que pueda acarrear la violación de las leyes de radiodifusión, debo coincidir con el “a quo” en que la actora no ha probado la existencia de algunos de los perjuicios invocados y que otros, que sí lo han sido, no guardan relación de causalidad adecuada con los hechos imputados, por lo que propongo desestimar las quejas y confirmar lo decidido en la sentencia de primera instancia”.-
Es suficiente para disentir recordar las normas que cito en este voto, las de los artículos 1066, 1074 siguientes y concordantes del Código Civil, sobre las que insiste el apelante, quien precisa la autorizada opinión del doctor Alberto J. Bueres (por ej. fs. 417), anterior titular de esta Vocalía 11, hoy a mi cargo. En la obra de su dirección (“Código Civil y normas complementarias…”, ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, t. 3A, ps. 7 y sgts.) y por su autoría, nos dice: “En definitiva, que se deba un resarcimiento sin conducta ilícita, no excluye que, normalmente, se deba un resarcimiento originado en una conducta ilícita (sanción resarcitoria) (…) Estamos convencidos que tanto la licitud como la ilicitud son ontológicas en el Derecho, siendo esta última (la ilicitud) en la responsabilidad civil, una derivación del alterum non laedere trasgredido sin justificación. Todo acto que produce efectos jurídicos es lícito o ilícito, y la distinción, necesariamente dicotómica, no admite un tertium quid(…)
La antijuridicidad entonces, como concepto inicial supone un juicio de menosprecio con respecto al ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres relevantes, los principios jurídicos estrictos derivados del sistema y los principios del orden natural (natura rerum). En esta fórmula amplia caben sin esfuerzo las infracciones que comprometen el orden público, las buenas costumbres, la solidaridad social, la buena fe, etcétera. Pero, en el aspecto que ahora nos ocupa (la responsabilidad civil) la antijuridicidad está dada por la trasgresión al alterum non laedere de forma injustificada. Lo antijurídico es la conducta que viola el ordenamiento en la medida que promedia una lesión a un interés tutelado que provoca unas alteraciones desfavorables en el patrimonio o en el espíritu (daño)”.-
La demandada, por su parte, insiste hasta subrayando (fs. 442) en que el COMFER (entonces el órgano de aplicación de la ley) no sancionó ni advirtió a su representada. El incumplimiento de sus funciones por el Organismo, no puede jamás ser fundamento para “justificar” el claro –y expresamente reconocido- incumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias por la demandada. Hoy, con la actual ley 26.522, nos dice Diego Alonso (“Algunos comentarios a la reciente ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual”, sup. de Legislación Argentina de El Derecho, del 18-12-09): “De lo previsto en los Arts. 2° y 3° se desprenden amplísimas posibilidades de intervención en pos del cumplimiento de la ley, no sólo para la Autoridad de aplicación, sino incluso para toda persona que acredite interés, quien según el Art. 2° podrá requerir a dicha Autoridad el cumplimiento por parte de los servicios de comunicación audiovisual de las obligaciones previstas en esta ley”.-
III – 1) En la recurrida sentencia (fs. 391/4) se expresó: “sus cuatro hijas, por entonces de 12, 11, 10 y 7 años (de edad) (…) En el caso, el hecho ilícito al que hay que ligar el daño consistiría en la difusión al aire de dos films, dentro del horario de protección al menor, que habrían contenido imágenes inadecuadas para menores de edad. De esas dos películas, la única que obra agregada al expediente es “El caso Thomas Crown”, que según ha informado el Instituto Nacional de Cinematografía está calificada como “solo apta para mayores de trece años” (fs. 220). He visto el video en cuestión (los dos que obran en autos son idénticos), y constatado que efectivamente la película contiene un par de escenas en las que los personajes aparecen teniendo relaciones sexuales. Lejos se está, desde luego, del sexo explícito, sino que se trata de escenas –muy comunes en las películas comerciales de nuestros días- que sugieren más de lo que muestran, y en donde no llegan a exhibirse las partes íntimas de los actores.-
“Respecto del otro de los films cuestionados (“Time Cop”), únicamente sabemos que fue calificado como “solo apta para mayores de trece años con reservas” (fs. 220). No se cuenta en autos, en cambio, con la cinta de la película, lo cual sin duda debe jugar, en este aspecto, contra la demandada, quien verosímilmente debía tener el video en su poder y no lo aportó, pese a haber sido debidamente intimada a ello en los términos del art. 388 del CPCCN (fs. 197). Ello implica que debe presumirse que el film en cuestión contiene las escenas sexuales que denuncian los actores, lo cual también surge, por lo demás, del testimonio de Vallejos (fs. 255/258) (…) Es decir que, en la hipótesis más favorables para la postura de los accionantes, las hijas del matrimonio habrían visto en la televisión algunos tramos donde se actúa una relación sexual entre los personajes de las mencionadas películas, con escenas parciales de desnudez (…) No pongo en duda que, de acuerdo a lo que afirma la ya mencionada pericia psicológica, los acontecimientos en cuestión han causado una gran impresión en los actores (…)
“Por consiguiente, y estando ausentes los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en particular, el daño resarcible), corresponde rechazar la demanda. Desde luego que ello no implica justificar ni aprobar que la demandada transgreda las normas que rigen el horario de protección al menor, pero la reacción frente a esa circunstancia debe articularse por los cauces pertinentes y no puede, en ausencia de daño resarcible, ser incardinada por la vía de la responsabilidad civil”.-
No podemos compartir tales expresiones; nosotros sí podemos comprenderlas (sin compartirlas), pero ello no ocurre con cuatro niñas de 12, 11, 10 y 7 años de edad, que han recibido la acreditada educación de las coactoras. Aún el actual artículo 81 de la ley 26.522 hace expresa mención (inc. h) a que: “La publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad”.-
IV. Ha quedado así reconocida por los magistrados intervinientes en ambas instancias la violación de la ley, que las películas fueron irregularmente transmitidas, que contienen escenas de sexo y violencia prohibidas para menores, que fueron vistas por las coactoras, entonces de 12, 11, 10 y 7 años de edad. Agrego, por mi parte, que la acompañada “El caso Thomas Crown” –que también he visto- incluye, además, expresiones que aprueban conductas ilícitas, defraudadoras, y que estimo como pésimos ejemplos siempre, y en particular en el horario de protección en el que fue emitida.-
En el apartado anterior referí mi voto de hoy en “Doldan, Leonardo Uriel c/ Vazquez, Roberto José y otros s/ daños y perjuicios”; en él digo: “He sostenido que la anomia, el no cumplir las leyes, es la causa de muchos de los males que padecemos (v.gr. mis votos del 11-06-07, in re "Bianco Bueno, Velmar c/ Parra, Jorge Blas" y del 27-05-08, in re "Sylveyra Jorge Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A.", éste en suplemento de Derecho Procesal de eldial.com -del 23-06-08- y en suplemento de Derecho de Seguros de El Derecho -del 31-12-08-, fallo 31, anotado por Carlos Schwarzberg, "La responsabilidad en dos accidentes de tránsito y temas conexos. Oponibilidad de la franquicia").-
“Mempo Giardinelli (“Cartas a Cristina”, ed. B, Buenos Aires 2011, pág. 246) refiriéndose, como lo hice en dichos votos, a la “Encuesta de cultura constitucional” conocida en setiembre de 2005, que fuera realizada por Antonio María Hernández, Manuel Mora y Araujo y Daniel Zovatto para la Asociación Argentina de Derecho Constitucional e IDEA Internacional (en: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1647) dice: “La consulta mostró un primer hecho tragicómico: dejó muy clara la alta valoración que se tiene de la Constitución Nacional y del respeto a la ley como el logro más deseado para la sociedad argentina, pero a la vez delató un bajísimo grado de conocimiento de la Constitución junto a un alto nivel de irrespeto por la legalidad. No es broma: para el 86% la Argentina vive la mayor parte del tiempo al margen de la ley. Para el 88% los argentinos son desobedientes y transgresores. Y en el ranking de los principales violadores de la ley (…) los jueces (41%) (…) la ciudadanía no cree en quien interpreta (las leyes) y las aplica (la justicia). Eso es lo que Hernandez, Zovatto y Mora y Araujo definen como “estado de anomia”. Uno en el que ya no caben reformas legales sin una adecuada sanción, que en ética es fundamental. Y que yo creo, con todo respeto por otros asuntos y carencias, que es el problema más grave que atraviesa la república. Y fíjese la enormidad de lo que estoy afirmando, habiendo escrito todo lo que llevo escrito en estas cartas. Pero es que no hay corrección de una conducta, si no hay una sanción efectiva y plena. Verdad de Perogrullo”.-
Tanto el entonces colega de primera instancia al dictar la sentencia recurrida, como los votos mayoritarios en esta Sala, parecen ignorar esta “Verdad de Perogrullo”. Y la debemos tener especialmente presente pues los jueces no podemos desentendernos de las consecuencias que nuestras decisiones producen (Fallos: 234:482, 302:1293, 303:917, 310:267, 315:158 –verlo también en L.L. 1992-B-216 y E.D. 146-337, entre otros). No será, en mi opinión, con sentencias como las que hoy dicta la mayoría con las que contribuiremos al cumplimiento de la ley y a la –mayoritariamente deseada- mejora de la calidad de contenidos en los medios.-
Es un tema que preocupa al mundo entero. Por ejemplo, en el Centro Universitario Villanueva (Madrid, España), se celebró el pasado 21 de octubre de 2010 la III jornada de Grupos de Investigación sobre Infancia, Juventud y medios de Comunicación en la que participaron más de 25 investigadores de diferentes universidades (en http://www.infanciaycomunicacion.org/). Allí se emitió la DECLARACIÓN CONJUNTA “Los menores necesitan una regulación activa de los medios de comunicación” en la que se expresó: “Los menores viven parte de sus vidas en un entorno mediático. Por su condición singular, necesitan que ese entorno les ayude a su desarrollo personal y se les asegure una protección adecuada.-
“El simple mercado de medios, donde todos los contenidos se convierten en mercancía, no basta para asegurar un entorno mediático positivo y adecuado para los niños y niñas. Es necesaria una regulación activa y vigorosa, basada en la concienciación de los públicos implicados, con un adecuado plan de comunicación pública. Para ello, los organismos independientes de regulación de nuestro país deben implicarse en la mejora de su entorno.-
“La regulación es básica para promover contenidos de calidad adecuados a los niños y niñas, es fundamental para garantizar que los medios contribuyan a la mejora de la alfabetización mediática y es necesaria para promover la educación en medios.-
“Es preciso que esa regulación se acompañe de la co-regulación y de la autorregulación, así como exige la participación de los agentes implicados y de la sociedad civil, y de los propios niños y niñas.-
“En relación con estas cuestiones, deseamos expresar nuestra preocupación por el vacío normativo actual, producido por la falta de consenso en torno a la constitución del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (CEMA), previsto en la Ley General de la Comunicación Audiovisual (LGCA). Creemos que este vacío perjudica a los ciudadanos y en particular a la infancia, por cuanto no se garantiza de manera adecuada la protección de sus derechos, tal como éstos aparecen contemplados en la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual y en la propia LGCA”.-
Repito que no puedo coincidir con la mayoría en que no se hayan acreditado todos los presupuestos de la responsabilidad civil en el sub lite; estimo lo contrario y resulta de los destacados párrafos antes transcriptos, por lo que corresponde admitir los agravios, revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda. Debemos aplicar la ley vigente, aunque no sea la mejor posible.-
Y la ley vigente al emitirse las películas cuestionadas era la ley 22.285 cuyo citado artículo 17 es muy claro: “En ningún caso podrán emitirse programas calificados por autoridad competente como prohibidos para menores de dieciocho años. En el horario de protección al menor que fije la reglamentación de esta ley, las emisiones deberán ser aptas para todo público”; como también lo es el artículo 23: “Los anuncios publicitarios deberán ceñirse a los criterios establecidos por esta ley y su reglamentación, fundamentalmente en lo inherente a la integridad de la familia y la moral cristiana”.-
Debemos tener particularmente presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido reiteradamente que los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y, por ende, en los tratados que cuentan con jerarquía constitucional por el artículo 75, inciso 22 de la misma, deben ser interpretados armónicamente, para hallar un ámbito de correspondencia recíproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud los derechos y garantías individuales. Aquellas normas de la ley 22.285 debían, y deben en esta sentencia, ser –especialmente y con mayor razón- aplicables en mérito a lo establecido por el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 14, 17 y 18 de Convención sobre los Derechos del Niño, y sus concordantes.-
Con fecha 10 de octubre de 2009, es decir con posterioridad a las emisiones de las películas que nos ocupan, se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.522 (tan “debatida y opinada” como dice Diego Alonso, op. cit.). Me permitiré recordar algunas de sus normas, notas incluidas, que me reconfirman en la solución que postulo: “ARTICULO 17. — Consejo Asesor de la Comunicación Audiovisual y la Infancia (…) Establecer y concertar con los sectores de que se trate, criterios básicos para los contenidos de los mensajes publicitarios, de modo de evitar que éstos tengan un impacto negativo en la infancia y la juventud, teniendo en cuenta que una de las principales formas de aprendizaje de los niños es imitar lo que ven (…) NOTA artículo 17 (…) La incorporación de preceptos sobre la protección de la infancia y la adolescencia mediante un ámbito de consulta dentro de la Autoridad de aplicación guarda consistencia con la propuesta formulada por 10 PUNTOS PARA UNA TELEVISIÓN DE CALIDAD para nuestros niños, niñas y adolescentes (…) ARTICULO 68. — Protección de la niñez y contenidos dedicados. En todos los casos los contenidos de la programación, de sus avances y de la publicidad deben ajustarse a las siguientes condiciones: a) En el horario desde las 6.00 y hasta las 22.00 horas deberán ser aptos para todo público (…) NOTA artículo 68 (…) Tanto el presente artículo como los objetivos educacionales previstos en el artículo 3º y las definiciones pertinentes contenidas en el artículo 4º tienen en cuenta la “Convención sobre los Derechos del Niño” de jerarquía constitucional conforme el Artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (…) La Convención, aprobada por nuestro país mediante la ley 23.849, reconoce en su artículo 17 la importante función que desempeñan los medios de comunicación y obliga a los Estados a velar porque el niño tenga acceso a información y material procedente de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Los Estados partes, con tal objeto: (…) c) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos. 13 y 18 (…). ARTICULO 71. —Quienes produzcan, distribuyan, emitan o de cualquier forma obtengan beneficios por la transmisión de programas y/o publicidad velarán por el cumplimiento de lo dispuesto por las leyes 23.344, sobre publicidad de tabacos, 24.788 —Ley Nacional de lucha contra el Alcoholismo—, 25.280, por la que se aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, 25.926, sobre pautas para la difusión de temas vinculados con la salud, 26.485 —Ley de protección integral para prevenir, sancionar, y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales— y 26.061, sobre protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes así como de sus normas complementarias y/o modificatorias y de las normas que se dicten para la protección de la salud y de protección ante conductas discriminatorias (…) ARTICULO 81. — Emisión de publicidad (…) h) La publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad; i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socio-económicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes”.-
IV – 1) Imputo a quienes en el sub lite componen la mayoría incurrir permanentemente en contradicciones (por ej. mi antes citada resolución en “Fernandez Milcíades Tácito Ramón s/sucesión ab-intestato”).-
También, lamentablemente, aquí las encontramos y daré algunos ejemplos: a) han admitido –con mi disidencia- el daño moral, revocando una bien fundada sentencia de primera instancia “contemplando las sensaciones de desazón y disgusto que sin hesitación le provocara la inactividad ya aludida” (16-11-10, in re “Prieto, Julio José c/ Pereda, María Carolina s/daños y perjuicios”); se condenó así a una abogada a indemnizar a su cliente (también abogado y oficial de la Policía Federal) el daño moral por considerarse que había incurrido en dilación en el trámite de una causa previsional, que no produjo daño material alguno; b) hemos admitido el daño moral (15-07-11, in re “Burastero, Nicolás Silvio y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”) por “las molestias, dificultades e inconvenientes soportados por la coactora y sus hijos como consecuencia de los daños causados por demolición de la finca vecina (…) El conflicto suscitado indudablemente ha perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida de los damnificados en su propio hogar, produciendo una considerable inquietud y mortificación que resulta evidente”; c) hemos otorgado compensación por daño moral (12-07-11, in re “Farias, Pablo Gustavo c/ Santillan, Marcelo Fabio y otros s/ daños y perjuicios”) a quien sufrió una lesión de carácter muy leve, que no ocasionó incapacidad física de ningún tipo; y un ETCETERA mayúsculo.-
Dije que era éste un buen ejemplo para “entender” las razones de mis continuas diferencias en la Sala. Porque con los hechos y el derecho del sub lite, y con estos antecedentes de la Sala, me resulta “incomprensible” que no se admita la existencia de daño en dos padres (y sus hijas) de profundas convicciones morales, que en ellas quieren educar a sus cuatro hijas -al ocurrir los hechos de 12, 11, 10 y 7 años de edad- que presenciaron (por la reconocida violación de la ley por la demandada) escenas en las que los personajes –entre otros vicios- aparecen desnudos y teniendo relaciones sexuales casi explícitas. ¡Cómo puede admitirse que un abogado mayor de edad, oficial de la Policía Federal Argentina, padezca daño moral por la dilación –sin daño material alguno- en el trámite de una causa previsional, y no cuatro niñas menores de edad y sus padres a quienes la violación de la ley por la demandada les hicieron lo que de aquí resulta!
Coincido entonces con la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara (fs. 445/6) quien ha adherido a los agravios de la actora en lo que atañe a sus representados; ha considerado así que, probada su recepción de las transmisiones de las películas citadas –con el tema y escenas mencionadas- en horario de protección al menor, el daño moral pretendido no requiere prueba de su existencia, sino que surge res ipsa loquitur.-
La condena que postulo para la demandada no implica de modo alguno, como lo expresa, restringir la libertad de prensa (para mis conceptos al respecto remito a otro de mis votos disidentes, en “Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/daños y perjuicios”[Fallo en extenso: elDial.com - AA61D9] ; en elDial.com del 17-08-10, AA61D9, con nota de Horacio Fernandez Delpech; La Ley Online: AR/JUR/40066/2010, con nota de Fernando Tomeo; El Derecho del 15-11-10 con nota de Gustavo Juan y Hugo Alfredo Vaninetti).-
Agrego hoy mi coincidencia en que: “Por último creemos indispensable señalar que no debe interpretarse este comentario como queriendo favorecer a la censura previa, ya sea administrativa o judicial (…) Por el contrario, se trata de proteger a los menores de edad, cuya salud y desarrollo intelectual y moral es un valor indiscutido, no sólo en el derecho público interno de cada estado, sino incluso en los tratados internacionales de derechos humanos” (Ekmedkjian, Miguel Angel, “Un caso extranjero de amparo judicial contra la violencia televisiva”, ED 152-988).-
Y como otro ejemplo de autocontradicción encontramos la “casi coincidencia” en el resumen del mismo primer voto: “2) Se impongan las costas de ambas instancias en el orden causado, en atención a que, probada la conducta antijurídica de la demandada y la existencia de daño en cabeza de los actores, éstos podían haberse creído con derecho a demandar”.-
V. Mi disidencia e imputación de autocontradicción al primer voto llegan hasta el mencionado resumen porque, luego de proponer que “1) Se confirme la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio”, se postula modificarla, en la imposición de costas: “2) Se impongan las costas de ambas instancias en el orden causado, en atención a que, probada la conducta antijurídica de la demandada y la existencia de daño en cabeza de los actores, éstos podían haberse creído con derecho a demandar (art. 68, 2° párrafo, CPCC)”.-
Y se agrega “3) Los honorarios de alzada de los profesionales intervinientes serán regulados una vez que lo hayan sido los de primera instancia, diferidos a fs. en decisión que se encuentra consentida”.-
Debo recordar entonces, una vez más, mi voto de hoy en “Doldan, Leonardo Uriel c/ Vazquez, Roberto José y otros s/ daños y perjuicios”, en el que digo: “También mantengo mi convicción en cuanto al deber que tenemos los jueces de regular honorarios -en casos como el sub examen- ahora en este acuerdo, al dictar sentencia, sin diferir (conf. arts. 34, 163, 279 y concs. del Cód. Proc., arts. 47 y concs. de la ley 21.839).-
“A pesar de la claridad de las leyes citadas, son muchos los casos en los que –pudiendo y debiendo hacérselo- en las sentencias de primera instancia no se regulan honorarios, difiriéndoselo para una etapa posterior con todo lo que ello significa (ver por todos la sentencia de esta Sala en anterior -y añorada- integración, del 18-10-05, in re “Fernández Héctor Claudio y otros c/ Imagen Satelital S.A. s/ propiedad intelectual ley 11723 ordinario”, La Ley Online: AR/JUR/9064/2005; DJ 08-02-06, 284, con nota de Carlos Ernesto Ure y Oscar G. Finkelberg, y doctrina y jurisprudencia citada).-
“Padecía del vicio mencionado la sentencia que debíamos revisar en el expediente “Fucks Martín Abelardo c/ Dayub Román Darío y otros s/ daños y perjuicios”. Expliqué entonces en mi voto (nuestra sentencia fue finalmente fechada el 11-08-11) que: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 279 del CPCC (este voto propone confirmar, no revocar ni modificar, la sentencia recurrida) los honorarios serán regulados por las actuaciones en esta instancia, luego que se lo haga en la primera”. El segundo voto de la compañera Brilla de Serrat –que contó con la adhesión, como ocurre generalmente, de la compañera Barbieri- disintió con el mío, propuso modificar la sentencia y regular en ese acuerdo los honorarios correspondientes a ambas instancias, de conformidad con lo prescripto por el artículo 279 del Código Procesal. El mismo día fue fechada la sentencia en “Sera, Jorge y otro c/Empresa Distribuidora Sur y otro s/daños y perjuicios”, no regulándose honorarios porque nuestra sentencia confirmó en todas sus partes la recurrida, que los había diferido, con lo que coincidí.-
“Pero, también entonces, se fechó la sentencia dictada en el expediente “Atrach, Bárbara Eliana c/Espinosa, Isidoro Feliciano y otro s/daños y perjuicios”, y aquí mis compañeras, contradijeron tales principios, como la ley aplicable y, modificando la sentencia, “difirieron la regulación de honorarios de ambas instancias para la etapa de liquidación definitiva”, lo que ha ocurrido en decenas de asuntos.-
“También en la última sentencia, además de la ilícita solución mencionada, quedó reflejada la opinión –mayoritaria en esta Sala en la actualidad con la disidencia de la compañera Brilla de Serrat- por lo que así deberán practicarse las regulaciones en este acuerdo, que la base regulatoria está integrada por el capital con más los intereses de condena (por mi parte también mantengo mi opinión sobre la regulación en porcentuales –ver el antes citado “Fernandez Héctor Claudio y otros c/ Imagen Satelital S.A.”; igualmente 30-05-11, in re “Velis, Ricardo Alberto c/ Basualdo, Domingo Eduardo”; 05-07-11, in re “Rodrigo, Luisa Martha c/ AGCO Argentina S.A. y otros”; 06-06-11, in re “Juarez, Guillermina Mercedes y otra c/ Safterianos, Angel Constantino”, entre muchísimos otros)”.-
La solución mayoritaria hace que en el sub examen no tengamos “intereses de condena”, ni sea entonces aplicable la regulación de honorarios en porcentuales, tema en el que mantengo mi actual solitaria opinión. En estos días en que hemos recordado particularmente a Steve Jobs, hemos insistido en la necesidad de pensar de otra forma, como uno de los caminos posibles para un mundo mejor. Siendo así también me resulta incomprensible la resistencia actual en la Sala para no aplicar aquel criterio, entonces unánime, en “Fernández Héctor Claudio y otros c/ Imagen Satelital S.A. s/ propiedad intelectual ley 11723 ordinario”. No puedo entender la razón de seguir por el que consideran camino fácil –con todos los problemas allí detallados- en lugar de encarar éste (nuevo en el fuero, pero con años de excelente aplicación en otros).
Dejo así resumida mi disidencia reiterando que debemos regular los honorarios correspondientes a ambas instancias en este acuerdo, que debemos aplicar las normas legales vigentes (arts. 34, 163, 279 y concs. del CPCC, arts. 47 y concs. de la ley 21.839), ante el hecho cierto que se postula modificar la sentencia.//-
Así lo voto
Ana María R. Brilla de Serrat - Patricia Barbieri - Diego C. Sánchez (en disidencia)
Buenos Aires, 10 de febrero de 2012
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: por mayoría: 1) desestimar los agravios y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada; 2) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado;; 3) diferir la regulación de los honorarios de alzada de los profesionales intervinientes hasta que se hayan fijado los de primera instancia. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.
Fdo.: Ana Maria Brilla De Serrat - Patricia Barbieri- Diego C. Sánchez (En disidencia).-

Citar: elDial AA7442
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