Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Daños y Perjuicios en casos de Violencia Familiar y Abuso Sexual Infantil.

Responsabilidad estatal por lesiones sufridas por una alumna

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Partes: A. M, del V. y otro c/ la Provincia de Córdoba y otros s/ ordinario - daños y perj. - otras formas de respons. extracontractual

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Fecha: 10-may-2012

Cita: MJ-JU-M-72741-AR | MJJ72741

Responsabilidad del Estado provincial y del establecimiento educativo por las quemaduras sufridas por una alumna durante una clase de niños con capacidades especiales, en la que fue rociada con alcohol por otro alumno.

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Sumario:

1-Corresponde responsabilizar al Estado provincial y al establecimiento educativo por las quemaduras sufridas por una alumna durante una clase, en la que fue rociada con alcohol por otro alumno, pues constituye un supuesto de daño causado por un alumno menor de edad del establecimiento, mientras éste se hallaba bajo el control de la autoridad educativa a otro alumno en idénticas condiciones y ese supuesto queda atrapado por las previsiones del art. 1117 del CCiv.; además, resulta absolutamente previsible que un niño o adolescente cometa un acto de indisciplina durante una clase, con mayor razón si se trata de niños con capacidades especiales y tienen a su alcance elementos por sí mismos peligrosos (alcohol y fósforos).

2.-Si bien es cierto que las instalaciones donde se impartían las clases en cuyo ámbito ocurrió el accidente no pertenecen al Estado sino al mencionado centro educativo, perteneciente a la asociación demandada, ello era así en virtud de un régimen especial convenido con las autoridades estatales, modalidad de prestación del servicio educativo por parte de la escuela provincial que ha sido calificada técnicamente como una extensión áulica , de modo que para las autoridades educativas de la Provincia se trataba de una actividad educativa brindada por la escuela provincial en forma temporaria en una localización fuera de la sede central.

3.-Aunque se entendiera que el Estado Provincial no reviste en el caso de autos la condición de propietario del establecimiento educativo, de todos modos resulta responsable por las consecuencias del hecho en virtud de su responsabilidad indirecta por el factor de atribución subjetivo, ya que está por demás acreditado que la maestra era su dependiente, que habiendo obrado culposamente al abandonar -aunque fuera momentáneamente- el curso, sin dejar a nadie a cargo de los alumnos, menores de edad y con capacidades disminuidas, que además tenían a su alcance material inflamable, al Estado le alcanza, en su condición de principal, la responsabilidad que surge del art. 1113, primera parte , del CCiv.

4.-El propietario del establecimiento educativo sólo podrá eximirse de responder por los daños sufridos por un alumno demostrando el caso fortuito ajeno al comportamiento de los educandos, o el hecho de un tercero extraño a los riesgos cubiertos por la obligación de seguridad, no resultando eficaces a tales efectos otras probanzas referidas a su ausencia de culpa.



Fallo:

En la ciudad de Córdoba a los diez días del mes de mayo del año dos mil doce, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Beatriz Mansilla de Mosquera, Julio L. Fontaine y Guillermo E. Barrera Buteler y con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "A., M. DEL V. Y OTRO C/ LA PROVINCIA DE CÓRDOBA Y OTROS - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJ. - OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL - (EXPTE. N°594208/36)", venidos del Juzgado de Primera Instancia y 43° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 940 por la parte actora, a fs. 943 por la codemandada Provincia de Córdoba y a fs. 946 por la codemandada María Elizabeth Bustamante, todos contra la Sentencia Número Quinientos noventa y dos, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez (fs. 915/939).-

El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:

Primera: ¿ Son procedentes las apelaciones de la actora y de los codemandados Estado Provincial y María Elizabeth Bustamante ?

Segunda: ¿ Qué resolución corresponde adoptar ?

Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera.

A LA PRIMERA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:

1. En estos autos ha demandado M. del V. A. por derecho propio y en representación de su hija Ludmila de las Mercedes, entonces menor de edad, reclamando resarcimiento por los daños y perjuicios derivados del accidente ocurrido el 27 de noviembre de 2003 en el denominado Centro Educativo Hen-Kara, de la institución A.P.R.A.D.I.F.(Asociación de Protección, Rehabilitación y Ayuda al Discapacitado y la Familia) en la localidad de Río Ceballos, donde la menor cursaba el cuarto grado del ciclo primario, oportunidad en la que . La demanda fue entablada en contra de la mencionada asociación como dueña del establecimiento en el que se desarrollaba la clase, del Estado Provincial como dueño del establecimiento educativo denominado Escuela Especial Profesor Luis Morzone de Unquillo que, mediante convenio con la mencionada asociación, dictaba allí clases a un grupo de niños con capacidades diferentes y de la maestra a cargo del curso María Elizabeth Bustamante.-

La sentencia de primera instancia, que acogió parcialmente la acción de Ludmila de las Mercedes en contra de todos los demandados y rechazó íntegramente la demanda de su madre, ha sido apelada por ambas actoras, por el Estado Provincial y por la codemandada Bustamante, pero esta última desiste de su recurso a fs. 1008.

La apelación de las accionantes se funda en los siguientes agravios que corresponden a Ludmila de las Mercedes A.: 1) Cuestionan el modo en que se han impuesto las costas. 2) Afirman que se ha aplicado incorrectamente la fórmula para el cálculo de la indemnización por lucro cesante derivado de la incapacidad sobreviniente. 3) Sostienen que el tribunal a quo ha errado al desestimar en forma total los dictámenes de los peritos oficiales. 4) Impugnan el cálculo del porcentaje total de incapacidad mediante la aplicación de la "teoría residual". 5) Se quejan por el rechazo del reclamo por pérdida de chances sociales, sexuales y matrimoniales, laborales y educativas. 6) Cuestionan por exiguos los montos fijados por resarcimiento de gastos terapéuticos (agravio 6°), gastos de movilidad (agravio 7°) y daño moral (agravio 8°). Como agravios correspondientes a la accionante M. del V. A. se quejan por el rechazo de su reclamo por pérdida de chance de ayuda futura de la hija a la madre y consecuentemente por la imposición de costas a ésta.Finalmente, como agravio común a ambas apelantes cuestionan las regulaciones de honorarios practicadas a todos los letrados.-

El Estado Provincial, por su parte, se agravia porque le ha sido atribuida la responsabilidad por el hecho, porque la sentencia no se ha expedido sobre el reclamo por pérdida de chances y porque entiende que los honorarios del perito de control Dr. Agued han sido puestos a su cargo en un setenta por ciento, contrariando la previsión del art. 49 de la ley 9459.-

Por razones de metodología en la exposición, los distintos agravios de ambas partes habrán de ser abordados siguiendo un orden de prioridad lógico, con independencia de cuál de las partes lo ha expresado y de la secuencia en que éstas los han propuesto.

2. Dado que el Estado Provincial ha puesto en cuestión la atribución de responsabilidad que le hace la sentencia, procederemos a analizar este aspecto en primer término.

El apelante afirma que no hay razón alguna por la que pueda ser responsabilizado por las consecuencias del hecho que, desde su punto de vista deben recaer exclusivamente sobre la codemandada A.P.R.A.D.I.F., porque no es dueño del establecimiento donde ocurrió el accidente y la maestra a cargo del curso estaba en ese momento prestando servicios para el Centro Educativo Hen-Kara y no para una escuela provincial.

Pero, si bien es cierto que las instalaciones donde se impartían las clases en cuyo ámbito ocurrió el accidente no pertenecen al Estado sino al mencionado centro educativo, perteneciente a la asociación referida más arriba, ello era así en virtud de un régimen especial convenido con las autoridades estatales.

Según se desprende de la información proporcionada por el Ministerio de Educación de la Provincia, a través de la Subdirección de Regímenes Especiales y Educación Física de la Dirección de Educación Media, Especial y Superior, en las actuaciones administrativas denominadas "sticker N° 20855004285607" (fs.448/452), el curso en el que ocurrió el accidente se dictaba en base a un convenio suscripto el 29 de julio de 2003 entre A.P.R.A.D.I.F. y la Dirección de la Escuela Especial "Prof. Luis Morzone" de Unquillo, con conocimiento e intervención de las autoridades superiores de la D.E.M.E.S. En virtud de este convenio, el Estado Provincial creó un cargo de "maestra de grado de enseñanza especial" de carácter titular en la planta funcional de la mencionada escuela, estableciéndose que el docente a designar "funcionará (sic) en la Escuela de Río Ceballos (perteneciente a la Asociación APRADIF)".

Esta modalidad de prestación del servicio educativo por parte de la escuela provincial mencionada ha sido calificada técnicamente como una "extensión áulica" en el informe de fs. 452 que el Subdirector de Regímenes Especiales remite al Tribunal en respuesta al oficio que se le remitiera. Esa calificación implica que, para las autoridades educativas de la Provincia se trataba de una actividad educativa brindada por la escuela provincial en forma temporaria en una localización fuera de la sede central (véase la definición de "extensión áulica" que adopta la Universidad Nacional de Córdoba en Ord. 06/2009 HCS UNCba. Exp-UNC 40801 12009; en igual sentido la Universidad Nacional de Rosario Ord.662/2009, Exp. Nº 70499/11).

Por esa razón la docente designada, que fue la maestra Bustamente, pertenece a la planta funcional de la escuela provincial y percibía sus remuneraciones del Estado, según consta en el legajo personal de la docente obrante en el Ministerio de Educación de la Provincia y cuya copia corre a fs. 476/539 y de los recibos de sueldo que se agregan a fs. 540/551 y "fue afectada a cumplir funciones en la Extensión Aulica de Río Ceballos" (informe de fs.452 ya citado).

Lo dicho da por tierra con el argumento del representante del Estado cuando dice que la maestra Bustamante dictaba esas clases "como una labor extracurricular" (sic), que dependía de A.P.R.A.D.I.F. y no de la Provincia.-

También ha quedado desmentido el argumento del representante estatal según el cual los alumnos de la maestra Bustamante dependían del Centro Educativo Hen-Kara, perteneciente a dicha asociación, que no estaban matriculados en la escuela "Prof. Luis Morzone" y, por ende aquella era encargada exclusivamente de la guarda de esos menores, entre los que se encontraba Ludmila. En efecto, en el último párrafo del convenio (fs. 449) se consigna expresamente que "únicamente los alumnos que estén a cargo de la docente nombrada serán matriculados en la escuela de Unquillo" y, como surge indubitable de los testimonios rendidos en autos que Ludmila era una de las alumnas a cargo de la docente Bustamante, debe tenerse por cierto que estaba matriculada en la escuela provincial; máxime cuando el Estado no ha aportado ningún elemento de prueba que desvirtúe la fuerte presunción que surge de los elementos analizados, siendo que era la parte que en mejores condiciones se encontraba para acreditar esa circunstancia.-

En ese contexto no puede caber duda alguna que la condición de "propietario del establecimiento" en los términos del art. 1117 del Código Civil, con relación al curso que la escuela provincial dictaba en las instalaciones del Centro Educativo Hen-Kara, es compartida entre A.P.R.A.D.I.F. y el Estado Provincial, por lo que ambos resultan solidariamente responsables de los daños sufridos por la alumna.

Esa conclusión no resulta excluida por la invocación de culpa de un tercero que hace el apelante, alegando que "se debe tener por acreditado que fue un niño quien volcó alcohol en el cuerpo de Ludmila y que en consecuencia originó que la misma padeciera las quemaduras que posteriormente sufrió". En efecto, esa descripción del hecho dañoso que hace a fs.1015 vta., lejos de encuadrar en el supuesto de caso fortuito, constituye un supuesto de daño causado por un alumno menor de edad del establecimiento, mientras éste se hallaba bajo el control de la autoridad educativa a otro alumno en idénticas condiciones y ese supuesto queda atrapado por las previsiones del art. 1117 del C.Civil sin lugar a dudas.

Por un lado, resulta absolutamente previsibl e que un niño o adolescente cometa un acto de indisciplina durante una clase, con mayor razón si se trata de niños con capacidades especiales y tienen a su alcance elementos por sí mismos peligrosos (alcohol y fósforos). Por otra parte, mientras el niño se encuentra sujeto a la autoridad escolar, los hechos que cometa no son ajenos o extraños al establecimiento que lo tiene bajo su cuidado y, por eso, la ley ha consagrado la responsabilidad de éste por tales hechos.

Esa es la razón por la que se ha resuelto que "el propietario del establecimiento educativo sólo podrá eximirse de responder por los daños sufridos por un alumno demostrando el caso fortuito ajeno al comportamiento de los educandos, o el hecho de un tercero extraño a los riesgos cubiertos por la obligación de seguridad, no resultando eficaces a tales efectos otras probanzas referidas a su ausencia de culpa" (CNCiv., Sala B, 1997/10/09, La Ley, 1999-D, 589, con nota de GIANFELICI, M. C.).; como así también que "el empujón que un compañero propina a otro durante el recreo provocándole daños o lesiones no puede ser considerado como caso fortuito y eximir de la responsabilidad objetiva prevista en el nuevo texto del art. 1117 del Cód. Civil, para los propietarios de los establecimientos educativos" (C4a Civ., Com., Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 2004/02/25, LL Gran Cuyo, 2004-990).-

Es que la ley 24.830 modificó el art.1117 del C.Civil y, al establecerse un régimen de responsabilidad objetiva fundada en la "garantía" como factor de atribución de responsabilidad, se ha suprimido como causal eximente la prueba de "que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería y con el cuidado que era su deber poner" contemplada en el texto legal derogado.-

Dice Sagarna que "la norma se funda en el factor de atribución objetivo de "garantía". Lo que significa que el alumno debe retirarse del instituto de enseñanza, público o privado, "sano y salvo". Del incumplimiento de esta obligación se origina la responsabilidad establecida en la norma" (Sagarna, Fernando Alfredo. Comentario al art. 1117 del C.Civil en Legislación Premium, La Ley On line, AR/LCON/0TAQ).

Aunque las razones señaladas son suficientes para rechazar el agravio que nos ocupa, es conveniente señalar que, aunque se entendiera que el Estado Provincial no reviste en el caso de autos la condición de propietario del establecimiento educativo, de todos modos resulta responsable por las consecuencias del hecho en virtud de su responsabilidad indirecta por el factor de atribución subjetivo. Es que está por demás acreditado que la maestra Bustamante era su dependiente, en tanto en ese momento se encontraba dictando esas clases porque había sido "afectada a cumplir funciones en la Extensión Aulica de Río Ceballos". Por tanto, como está probado que medió un obrar culposo de parte de ésta al abandonar -aunque fuera momentáneamente- el curso, sin dejar a nadie a cargo de los alumnos, menores de edad y con capacidades disminuidas, que además tenían a su alcance material inflamable, al Estado le alcanza, en su condición de principal, la responsabilidad que surge del art. 1113, primera parte , del C.Civil.-

3.Ingresando en el examen de los agravios relativos a la determinación y cuantificación de los daños sufridos por Ludmila de las Mercedes A., comenzaremos por el rubro que la sentencia ha denominado "daños físico y psíquico", punto que aparece cuestionado en los agravios segundo, tercero y cuarto de las actoras, por los que cuestionan la aplicación que se ha hecho al caso de la fórmula para el cálculo del monto indemnizatorio.-

En parte le asiste razón a las apelantes cuando sostienen que no corresponde desestimar in totum las conclusiones de los dictámenes de las peritos oficiales médica (fs. 616/618) y psicóloga (fs. 410/416) para ceñirse exclusivamente a los que produjeron los peritos forenses en virtud de la medida para mejor proveer ordenada a fs. 732. Respecto del informe de la perito médica oficial, comparto la postura de las apelantes en cuanto a que éste constituye un elemento de juicio susceptible de ser valorado como opinión calificada, salvo en lo que hace a la apreciación de las consecuencias psicológicas de las lesiones de la víctima y el porcentaje total de incapacidad que incluye a aquéllas. Considero que, con excepción de estos aspectos en los que la profesional ha incursionado en cuestiones ajenas a su especialidad y que no le habían sido requeridas, en lo demás se trata de una opinión calificada porque se trata de una especialista y docente universitaria en dermatología que, además, fue designada en autos en base a la lista de especialistas proporcionada por el Consejo Profesional de Médicos de la Provincia a requerimiento del Tribunal.

En cuanto al informe de la perito psicóloga, si bien no existen vicios que lo invaliden, el tribunal a quo advirtió que al evaluar en un treinta y ocho por ciento el porcentaje de incapacidad psíquica de Ludmila, nada se había dicho respecto de la eventual existencia de una incapacidad psíquica previa al accidente, motivada por el retraso mental leve que sufría ya la niña.Por esa razón, los argumentos que esgrimen las apelantes resaltando las virtudes del informe de fs. 410/416 y su rigor científico no alcanzan para desvirtuar el criterio que ha adoptado el primer juez al optar por la incapacidad del treinta por ciento que ha fijado el perito forense (fs. 826/831) ya que, aunque es cierto que debe presumirse que la profesional interviniente en el primer informe ha tenido en cuenta los antecedentes de Ludmila, entre los que se cuenta sin duda su retraso mental leve, nada indica que al evaluar el porcentaje de incapacidad en el treinta y ocho por ciento haya deducido la que eso le provocaba y que sufría antes del accidente. Sin embargo, eso no priva a las demás conclusiones del dictamen de plena eficacia probatoria.

Pero, no encuentro razón alguna que justifique apartarse de los porcentajes de incapacidad fijados en los dictámenes producidos por los peritos forenses en cumplimiento de la medida para mejor proveer ordenada por el tribunal de primer grado. Ni siquiera para tomar como incapacidad psíquica el punto medio entre los porcentajes fijados en ambos dictámenes psicológicos, como proponen las apelantes.

Tampoco encuentro justa la crítica que las recurrentes hacen a lo que denominan la "teoría residual" para el cómputo de la incapacidad total. Es criterio compartido pacíficamente en la jurisprudencia de los tribunales de la provincia que, cuando una persona sufre incapacidad laboral provocada por diferentes dolencias, la incapacidad total resultante de todas ellas se obtiene, no mediante la suma lineal de los porcentajes que corresponden a cada una de ellas, sino aplicando sucesivamente los diversos porcentajes sobre la capacidad remanente, luego de deducidos los porcentajes anteriores.Esa metodología, evita llegar al absurdo que resultaría atribuir a una persona un porcentaje de incapacidad superior al cien por ciento, cuando así resulta de la suma de diversos parciales.

Por tanto considero que la sentencia apelada se ajusta a derecho cuando considera en el caso de autos un porcentaje total de incapacidad laboral del 68,5% de la total obrera.

Las apelantes cuestionan también la base salarial que ha tomado la sentencia para el cálculo del monto indemnizatorio. Afirman que al haberse tomado una "remuneración plana" de dos salarios mínimos vigentes a la fecha del accidente, se soslaya toda posibilidad de progreso laboral de Ludmila, lo que atribuye a "una suerte de estigmatización" por el retraso mental que padece.

Pero ese argumento pierde de vista dos circunstancias que lo dejan sin sustento:

a) El solo hecho de que no se haya tomado como base el importe del salario mínimo, si no el doble, pone de manifiesto que sí se ha contemplado la posibilidad de progreso laboral tomando como promedio un ingreso que duplica la hipótesis de mínima.

b) Aunque la sentencia no lo haya dicho expresamente, lo que se indemniza bajo el rubro "incapacidad", no es un lucro cesante cierto, sino la pérdida de chances de obtener ingresos propios, porque Ludmila no estaba en edad laboral cuando ocurrió el hecho y no tenía ingresos propios. Tenía sí una oportunidad relativamente cierta de obtenerlo que resultó, si no suprimida, sensiblemente disminuida como consecuencia de aquél; pero siempre dentro del ámbito de las probabilidades.Para este tipo de situaciones la jurisprudencia normalmente aplica, sobre el monto resultante de la fórmula de cálculo, un porcentual que es mayor o menor según sea mayor o menor el grado de probabilidades de que la chance se concrete.

En el caso de autos la sentencia no ha mandado a efectuar ninguna disminución porcentual.

Finalmente debe desestimarse por infundada la crítica a la inclusión de la tasa de interés del seis por ciento anual en la fórmula, ya que el argumento de la inflación y la falta de estabilidad de la moneda no guardan ninguna relación con la función que cumple este rubro en el cómputo.

Con relación al rubro que la demanda ha denominado "pérdida de chances", que comprende las chances deportivas, educativas, laborales, sociales, sexuales y matrimoniales, se han agraviado las actoras y el Estado demandado. La verdad es que no se alcanza a comprender el agravio de este último cuando dice que la sentencia no se ha expedido sobre este rubro cuando es claro que, para todos y cada uno de los ítems que lo componen, los fundamentos de la resolución se pronuncian por su rechazo y, además, no hay condena alguna que lo comprenda.

Las actoras apelantes cuestionan este aspecto de la sentencia con argumentos que, al igual que en la demanda, reclaman estos rubros cual si fueran un género de daños distinto e independiente de los daños patrimoniales y de los daños morales provocados por el accidente. Esa postura es equivocada porque la responsabilidad civil derivada de los hechos ilí citos importa el deber de resarcir los resultados o consecuencias perjudiciales que aquellos han provocado en la esfera del patrimonio de la víctima o en su esfera espiritual.No hay una tercera categoría entre el daño patrimonial y el daño moral, porque lo que interesa no es la índole de los derechos afectados, sino de qué manera ha repercutido el hecho ilícito con resultados negativos para la víctima en alguna de esas dos esferas.

En mi opinión está sobradamente probado en autos que, como consecuencia del accidente, Ludmila ha visto reducida al extremo sus oportunidades de llevar una vida normal y plena o, mejor dicho, tan normal y tan plena como la afección que padecía se lo hubiera permitido.

El dictamen de la perito médica Dra. Lorena Cippitelli, especialista en dermatología (fs. 616/618) es claro y contundente cuando señala que la víctima presenta "cicatrices múltiples de quemaduras, con engrosamiento y deformaciones de la piel y modalidad cicatrizal exagerada (cicatrices hipertróficas y queloideas) con compromiso de planos musculares y tendinosos en la región de cara y cuello que limitan la movilidad de la cabeza", como así también cicatrices deformantes en la cara anterior de muslo derecho. Que esas cicatrices son "deformantes, antiestéticas, irreversibles y permanentes", como así también que las de cara y cuello son "visibles e impresionantes a simple vista aun estando vestida la paciente" y que las de "torax y muslo son visibles con ropa interior y traje de baño, como así también con escote y faldas cortas". Por su parte, del dictamen de la perito psicóloga Lic. Miriam Liliana Salvador (fs. 410/416) se desprende que aquella circunstancia objetiva le ha provocado un sentimiento de rechazo a su propio cuerpo y "una actitud y sentimiento de retracción, de introyección, de aislamiento" , "tiene temor al rechazo, se siente fea y actúa escondiéndose.Esto lleva a que se encierre en su mundo interno, generando estados de ánimo de mutismo y de ausencia de la vida cotidiana". De ahí que muestra "una actitud estereotipada, donde la alegría, entusiasmo, planificación, proyección de vida, casi no están presentes". Además "tiene muchas dificultades para interactuar e interrelacionarse, tanto en el plano laboral, social, educativo, sexual".-

Me he pronunciado más arriba sobre las razones por las que, de acuerdo con los agravios de las actoras, considero válidas y dignas de ser consideradas las conclusiones de estos dictámenes, salvo en cuanto el primero se refiere a aspectos psicológicos y ambos al grado de incapacidad, por lo que allí me remito.-

Con base en las mencionadas conclusiones arribo a la convicción de que se ha probado suficientemente en autos que el accidente ha provocado un fuerte impacto en Ludmila. No le ha quitado la vida, pero decididamente se la ha arruinado para siempre, frustrando las posibilidades que tiene todo adolescente, aún con su retarde mental leve, de desempeñarse a lo largo de su vida en el ámbito de las relaciones sociales y deportivas, de avanzar en sus estudios y en alguna actividad laboral, de tener una relación normal con el sexo opuesto y aún realizarse en la vida matrimonial y formar su propia familia.-

La frustración de algunas de esas expectativas ha repercutido en la esfera patrimonial de la víctima y esa repercusión es la que se procura resarcir con la indemnización por el rubro que la sentencia denomina "daño físico y psíquico". Pero hay otras repercusiones que exceden el ámbito patrimonial para afectar la esfera de los espiritual. Bustamante Alsina señala, citando a Yves Chartier, que "esos perjuicios que sufre la victima del ataque se clasifican en perjuicios al placer (d’agrement), perjuicio sexual (sexuel), perjuicios a la estética (esthétique), perjuicio juvenil (juvénile) y perjuicio de sufrimiento (souffrance)" (Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, 9ª edición, 1997, pag. 241).

Ludmila ha sufrido todos esos perjuicios como consecuencia del accidente.No hay duda alguna del perjuicio estético: la angustia por su afeamiento como persona está sobradamente demostrada con los informes psicológico y psiquiátrico. La retracción y las dificultades de interacción social de que dan cuenta los expertos ponen en evidencia que ha sido privada de las satisfacciones y placeres de que gozan los adolescentes y jóvenes en el trato con sus pares (reuniones, bailes, juegos, actividades deportivas, etc.), como así también de entablar una relación afectiva con una persona del sexo opuesto, ponerse de novia y aún casarse y formar una familia, con lo que se configuran también el "perjuicio al placer", el "perjuicio juvenil" y el "perjuicio sexual".

Por supuesto no es obstáculo a esta última conclusión el argumento del representante estatal cuando dice que no consta que el accidente haya afectado los órganos genitales de la víctima, si está probado que las cicatrices deformantes que le han quedado son desagradables y apreciables a simple vista, aún estando vestida y más todavía en traje de baño o ropa interior.

En cuanto al "perjuicio de sufrimiento", las probanzas reunidas en autos son suficientes para tener por cierto que la víctima ha sufrido graves dolores y aún continúa sufriendo limitaciones físicas para mover su cuello y cabeza.

Lo dicho es suficiente para tener por cierto que el accidente ha provocado en la esfera espiritual de Ludmila un gravísimo perjuicio, tanto o más grave que la lesión patrimonial y, aunque esto no puede indemnizarse como un género independiente de daño, tal como lo ha planteado la parte actora, debe computarse sin lugar a dudas al cuantificar el daño moral.

Estas razones, si bien me llevan a proponer la confirmación del rechazo del rubro que las apelantes denominan "pérdida de chance" (agravio 5°), a la vez me inclinan a admitir el agravio relativo a la cuantificación del daño moral (agravio 8°) que, incluyendo los aspectos arriba analizados, considero justo fijar en la suma de Cien Mil Pesos ($100.000).-

En cuanto alos agravios sexto y séptimo de las actoras, por los que cuestionan por exiguos los montos fijados en concepto de gastos terapéuticos y de movilidad considero que deben ser rechazados porque no hay en autos ningún elemento de juicio que permita dar sustento a los montos pretendidos por las apelantes.

Aunque es pacífica la jurisprudencia al considerar que no es necesario acreditar mediante comprobantes los gastos farmacéuticos y de traslado, cuando la gravedad de las lesiones autoriza a presumir que se han debido realizar (CNCivil, Sala C, octubre 17/1993, L. 111.531, id., octubre 7-993, L. 11.534; id. mayo 9/2005, L. 404.524; id. noviembre 1-2005, L.424.716, entre otros), esa franquicia probatoria se funda en la imposibilidad de obtener comprobantes y en la fugacidad y urgencia de la atención que impide el solicitarlos. Por eso no es correcto aplicar tal criterio a los gastos que se realizan cuando ya no existen las apuntadas razones y resulta posible obtener los correspondientes comprobantes, caso en el que la regla general se impone. Asi lo ha resuelto con acertado criterio la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C en "García, Luis Alberto c/ Meana, Martín Hernán y otros (La Ley On Line AR/JUR/67059/2010).Precisamente eso es lo que ocurre con los gastos cuyo reconocimiento echan de menos las actoras apelantes en sus agravios porque, su reconocimiento en la medida y extensión pretendidos exceden el momento inicial del accidente en el que la premura por dar debida atención médica a la víctima, justifica que no se hayan tomado recaudos tales como pedir recibos y guardar comprobantes. Por otra parte, la posibilidad de corregir aun parcialmente las cicatrices de Ludmila con cirugías a realizar en el futuro, así como el tipo de intervenciones requeridas y su costo, son circunstancias de hecho que no pueden ser tenidas por ciertas sin una prueba específica y contundente que no hay en autos.Por tanto, sin pruebas que lo justifiquen no resulta justo reconocer indemnización por estos rubros más allá de lo que ha reconocido la sentencia apelada.

4. En cuanto al agravio de M. del V. A. por el rechazo de su pretensión de ser resarcida por la pérdida de chance de obtener ayuda económica de Ludmila, considero que debe ser desestimado, aunque no por las razones que brinda el tribunal a quo.

En mi opinión, la acción que entabla la madre de la víctima directa, por derecho propio, no es procedente porque su chance de obtener ayuda económica de su hija está subsumida en la que esta última tenía de percibir ingresos propios y, como la pérdida de esta última chance está resarcida con la condena por "incapacidad física y psíquica", de hacerse lugar al reclamo de la madre en forma independiente, se estaría duplicando indebidamente la indemnización.

En otras palabras, es cierto que de no haber ocurrido el accidente Ludmila podría haber estado en condiciones de ayudar económicamente a su madre cuando lo necesitara, pero esa ayuda hubiera salido de los ingresos que aquélla tenia. Al haberse resarcido a Ludmila por la privación de su chance de obtener ingresos, se la coloca nuevamente en condiciones de prestar ayuda a su madre en caso de necesidad, por lo que el daño de esta última no existe; es decir, no ha quedado ésta en este aspecto en peores condiciones que en las que estaba antes del accidente.

5. En lo relativo a costas y honorarios hay agravios de ambas partes. Las actoras apelantes cuestionan que las costas se le hayan impuesto a Ludmila en un treinta por ciento y a M. del V. en su totalidad.

En alguna medida se ha tornado abstracto el agravio respecto de la acción entablada por Ludmila, porque lo resuelto en primer grado respecto de las costas por esa acción debe ser modificado como consecuencia del nuevo resultado a que se arriba.Pero de todos modos habiendo vencimientos recíprocos es inexorable, desde mi punto de vista, la distribución porcentual de esas costas, porque así lo dispone el art. 132(ref :leg9749.132) del C.P.C.C. como también lo es mantener lo resuelto respecto de costas en la acción entablada por M. del V. A., porque así lo dispone el art. 130 del C.P.C.C.

Propicio entonces que las costas de primera instancia por la acción entablada por Ludmila A. sean impuestas a las demandadas en un ochenta por ciento y a la actora en un veinte por ciento y las correspondientes a la alzada en la misma proporción a la accionante y en el ochenta por ciento al Estado Provincial. En cuanto a la acción entablada por M. del V. A. por derecho propio, las costas deben ser íntegramente a cargo de ésta en ambas instancias.

La impugnación del Estado provincial cuando entiende que, contrariando la previsión del art. 49 de la ley 9459, ha sido puesto a su cargo un porcentaje de los honorarios del perito de control Dr. Agued, debe rechazarse por ausencia de agravio, porque en ningún momento la sentencia apelada ha dispuesto tal cosa y mal podría interpretarse de esa manera la falta de pronunciamiento expreso sobre el punto, si la norma aplicable dispone lo contrario.

Los agravios de las actoras apelantes y de su letrado sobre las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados en la sentencia apelada por la acción correspondiente a Ludmila A. se han tornado abstractos, porque tales regulaciones deben ser dejadas sin efecto para ser adecuadas al nuevo resultado del pleito.-

En cuanto a los honorarios por la labor en la alzada corresponde fijar los porcentajes para que oportunamente se regulen los de ambos letrados intervinientes en la apelación referida a la acción de Ludmila A. y los del representante del Estado en la apelación contra lo resuelto en la acción de M. del V. A., aplicando las previsiones de los arts.36, 39 y 40 de la ley 9459.-

Así voto.-

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:-

Adhiero al voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler.LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.

A LA SEGUNDA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:

Propongo: 1) Tener por desistida la apelación de la codemandada María Elizabeth Bustamante. 2) Rechazar las apelaciones del Estado Provincial demandado y de la codemandante M. del V. A. 3) Hacer lugar parcialmente a la apelación interpuesta por Ludmila de las Mercedes A. y fijar el monto de la indemnización por daño moral en la suma de Cien Mil Pesos ($100.000). 4) Imponer las costas correspondientes a la acción entablada por Ludmila de las Mercedes A., en la primera instancia a las demandadas en un ochenta por ciento y a la accionante en un veinte por ciento y en la alzada al Estado Provincial en un ochenta por ciento y a la actora en un veinte por ciento. 5) Imponer las costas de la alzada correspondientes a la acción entablada por M. del V. A. a la actora. 6) Confirmar la sentencia apelada en todos lo demás que resuelve, salvedad hecha de las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la primera instancia que se dejan sin efecto para que sean adecuadas al nuevo resultado del pleito. 7) Fijar los porcentajes para que oportunamente se regulen los honorarios correspodientes a la apelación en la acción entablada por Ludmila de las Mercedes A., para el Dr. Alberto Esteban Serra en el cuarenta y uno por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459 y para el Dr. Silvio Casimiro Parisato en el treinta y seis por ciento de dos puntos sobre el mínimo que corresponda en la misma escala. 8) Fijar el porcentaje para regular los honorarios del Dr.Silvio Casimiro Parisato por su labor en la alzada correspondiente a la acción de M. del V. A. en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO:-

Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.-

Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:

RESUELVE:-

1) Tener por desistida la apelación de la codemandada María Elizabeth Bustamante. 2) Rechazar las apelaciones del Estado Provincial demandado y de la codemandante M. del V. A.- 3) Hacer lugar parcialmente a la apelación interpuesta por Ludmila de las Mercedes A. y fijar el monto de la indemnización por daño moral en la suma de Cien Mil Pesos ($100.000). 4) Imponer las costas correspondientes a la acción entablada por Ludmila de las Mercedes A., en la primera instancia a las demandadas en un ochenta por ciento y a la accionante en un veinte por ciento y en la alzada al Estado Provincial en un ochenta por ciento y a la actora en un veinte por ciento.- 5) Imponer las costas de la alzada correspondientes a la acción entablada por M. del V. A. a la actora. 6) Confirmar la sentencia apelada en todos lo demás que resuelve, salvedad hecha de las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados intervinientes en la primera instancia que se dejan sin efecto para que sean adecuadas al nuevo resultado del pleito. 7) Fijar los porcentajes para que oportunamente se regulen los honorarios correspodientes a la apelación en la acción entablada por Ludmila de las Mercedes A., para el Dr. Alberto Esteban Serra en el cuarenta y uno por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459 y para el Dr. Silvio Casimiro Parisato en el treinta y seis por ciento de dos puntos sobre el mínimo que corresponda en la misma escala. 8) Fijar el porcentaje para regular los honorarios del Dr. Silvio Casimiro Parisato por su labor en la alzada correspondiente a la acción de M. del V. A. en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459.

Protocolícese y bajen.-

Guillermo E. Barrera Buteler

Vocal

Julio L. Fontaine

Vocal

Beatriz Mansilla de Mosquera

Presidente
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