Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Daños y Perjuicios en casos de Violencia Familiar y Abuso Sexual Infantil.

Indemnización en casos de violencia familiar

28-jun-2012

La responsabilidad civil por daños derivados de situaciones de violencia familiar

Autor: Ortiz, Diego O. -

Fecha: 28-jun-2012

Cita: MJ-DOC-5848-AR | MJD5848


Sumario:

I. Introducción. II. Legislación en el ámbito interno e internacional en lo atinente a la responsabilidad civil en situaciones de violencia familiar. III. La cuestión a nivel judicial. IV. El proyecto legislativo pionero en el tema. V. Las leyes de protección familiar (especialmente la reparación civil en la Ley 26.485). VI. Obstáculos procesales para el resarcimiento de los daños en este tipo de situaciones. VII. Cuestiones técnico-jurídicas del derecho de daños adaptadas a la regulación de la violencia familiar. VIII. Rubros resarcitorios. IX. Jurisprudencia vinculante al tema. X. Como cierre.



Doctrina:

Por Diego O. Ortiz (*)

I. INTRODUCCIÓN

Pensar la violencia familiar desde la rama del derecho de daños nos enfrenta a un desafío intelectual que implica concientizar sobre lo que entendemos por reparación integral en el ámbito civil y por otro lado que reveamos principios y conceptos esenciales del derecho de familia, específicamente hablando de violencia familiar.

Con respecto a hechos derivados de situaciones de violencia familiar, la discusión doctrinaria se acentúa. No obstante en la normativa del derecho de familia de muchos países como Estados Unidos, Costa Rica, Perú, Canadá y recientemente en nuestro país, se ha aceptado dicha posibilidad de reparación ante estas situaciones.

El derecho de familia debe por medio de la normativa acompañar y regular los sucesos dando cobertura jurídica a tal realidad mediante la detección de la violencia, (1) la prevención y reparación integral a la víctima, partiendo de la base de que el agresor en este tipo de situaciones es responsable.

La Dra. Marisa Herrera plantea que no solo el derecho de familia se ha constitucionalizado o humanizado sino también el derecho de daños.

Asimismo la autora plantea que se tiene una mirada poco romántica sobre las virtudes del derecho de daños como principal respuesta a este flagelo (2).

Cuando la autora plantea sobre el «poco romanticismo» que se asocia al derecho de daños, es porque se lo asocia a aspectos financieros, patrimoniales y económicos que escapan a la visión interdisciplinaria y conciliadora del derecho de familia, más cuando hablamos de violencia familiar.

Haciendo un paralelismo entre derecho de daños y derecho de familia, planteo un ejemplo de que si alguien es atropellado por un automóvil en la calle, la pretensión del que es embestido por el conductor es que repare todo el daño provocado volviendo a la situación anterior de haberse producido el mismo, reclamando como rubros resarcitorios:el lucro cesante por no haber podido ir a trabajar a raíz del accidente automovilístico -lo que significa un desmedro en las ganancias-, los gastos médicos actuales y futuros por las lesiones producidas, el daño psicológico que le provoca acordarse del accidente y la pérdida de chance si justo tenía proyectos concretos y acreditados de un nuevo trabajo, que dado el accidente es imposible realizar.

Sin embargo si nos detenemos en el escenario de una situación de violencia familiar en donde entre los actores se encuentran una mujer que es maltratada física o emocionalmente por su pareja, todos estos rubros mencionados serían de aplicación sin necesidad de forzar conceptos o hacer un «efecto espejo» (3) de los presupuestos de responsabilidad civil con las situaciones de violencia familiar.

La comprensión de que los hechos de violencia se originan en causas sociales, familiares y personales no implica la impunidad de quien vulnera los derechos humanos de un familiar. Explicar las causas de una conducta no significa, pues, justificarlas ni legitimarlas, es importante afirmar y reiterar la responsabilidad individual.

La idea de este artículo es plantear algunos aspectos específicos sobre la responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de una situación de violencia familiar.

II. LEGISLACIÓN EN EL ÁMBITO INTERNO E INTERNACIONAL EN LO ATINENTE A LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN SITUACIONES DE VIOLENCIA FAMILIAR

Esta vía de reparación civil ya está receptada en la legislación argentina nacional, provincial y comparada.

En primer lugar debemos dejar establecido que, conforme nuestra pirámide jerárquica de normas establecida por la Constitución Nacional de 1853/60 (art. 31), no se contemplaba que los tratados celebrados por nuestro país con otras naciones tuvieran una relevancia superior a las leyes.

Esta normativa originaria ha sido reformada en cuanto al orden o grado de prelación jerárquica de las normas por el art. 75 inc.22, que dispone que los tratados y concordatos celebrados con la Santa Sede tienen jerarquía superior a las leyes y se enmarca en una postura «monista» respecto a las relaciones entre el derecho interno e internacional.

Este artículo incorporado con la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 le da a ocho tratados, dos declaraciones y un protocolo facultativo sobre derechos humanos jerarquía constitucional supralegal.

Estos instrumentos internacionales protegen derechos madre, como el derecho a la vida, integridad psicofísica, libertad y seguridad de las personas, como por ejemplo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos denominada Pacto de San José Costa Rica , la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Internacional de los Derechos del Niño , (4) entre otros (5).

Con respecto a la reparación de la víctima puesta en el foco de su condición de persona y no de familiar, el art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos plantea que: «Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa».

Paralelamente, el art. 5 del mismo cuerpo supralegal ampara el derecho a la integridad personal al expresar que «Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral».

La Convención Interamericana -suscripta por la Argentina- para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer , adoptada por la OEA el 9 de junio de 1994, sancionada en el año 1996 en la Argentina mediante la Ley 24.632, señala que: «es deber del Estado establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo al resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces».

Una interesante jurisprudencia que armoniza los instrumentos internacionales con la legislación local ha dicho que:«Si bien el procedimiento previsto por la Ley 24.417 pudiera ser la vía de protección sustancial que requiere la denunciante, es admisible la aplicación de la Ley 24.632 (ADLA, LV-A, 9; LVI-B, 1722) mediante la cual se aprobó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, por la cual el Estado debe adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad. (CNCiv., Sala F, 1999/08/13. - N., M. P. c. N., E.). ED, 188-56; JA, 2000-III-374».

A nivel de legislación provincial, algunas provincias han acogido en sus leyes de protección integral contra la violencia familiar, la reparación integral.

El art. 10 de la Ley 2466 de Protección contra la Violencia Familiar de Santa Cruz plantea: «El juez en la sentencia, podrá ordenar a pedido de parte que el agresor indemnice los daños causados incluyendo gastos de mudanza, reparaciones de la propiedad, gastos legales, médico psiquiátrico o de orientación, alojamiento, albergue y en general la reparación de todos aquellos daños que el maltrato causó».

El art. 5 del Decreto 1745/2001 , que reglamenta la Ley 11.529 de Protección contra la Violencia Familiar de Santa Fe , dispone que: «Hasta tanto no cese la situación de violencia, el juez interviniente deberá prever que las citaciones a las partes para comparecer ante el juzgado, sean efectuadas de tal forma que impidan la coacción física y/o moral del presunto agresor sobre la presunta víctima. Dentro de las medidas enunciadas el juez podrá ordenar la reparación o restitución al estado anterior de las cosas dañadas por los hechos de violencia».

A nivel internacional países han tomado la reparación en sus leyes de protección contra la violencia.

La Ley 54 de Puerto Rico dispone que:«El tribunal puede ordenar al agresor indemnizar los daños causados, incluyendo gastos de mudanza, reparaciones de la propiedad, gastos legales, médicos, psiquiátricos o de orientación, alojamiento, albergue».

La Ley 26.763 de Perú plantea en su art. 9 que: «- Corresponde el conocimiento de los procesos al Juez Especializado de Familia del lugar donde domicilia la víctima o del lugar de la agresión, indistintamente.

»c. Efectos de la sentencia

»La resolución judicial que pone fin al proceso determinará si ha existido o no violencia familiar y establecerá:

»c) La reparación del daño.

»En atención a la función tuitiva de este proceso, el Juez puede agregar a su decisión los mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la víctima».

En los Estados Unidos, en estatutos y códigos de las jurisdicciones, las órdenes civiles de protección se encuentran disponibles en todas las jurisdicciones de dicho país y su finalidad es sumamente amplia. De esta manera, en algunas jurisdicciones se autoriza a prohibir la destrucción necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo al resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.

III. LA CUESTIÓN A NIVEL JUDICIAL

A nivel judicial a modo gráfico, el fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil, con fecha 20/9/1994, hacía una distinción entre los efectos derivados del divorcio subjetivo y la reparación del daño (6). En este sentido, en el voto de la mayoría, en forma impersonal, se puso de resalto que «se ha sostenido que no se trata de una acumulación de reparaciones por un mismo hecho como sostuviera la tesis negativa, sino de consecuencias distintas con reparaciones independientes, que también tienen un fundamento diferente. Así el derecho de alimentos del cónyuge inocente, tiene un fin asistencial que tiende a cubrir las necesidades alimentarias de este.Y el resarcimiento por daño moral, apunta a enjugar las consecuencias del hecho ilícito». Agregándose en la ampliación de f undamentos por la tesis afirmativa por parte de los Dres. Luaces y Molteni que el perjuicio causado por un cónyuge a otro sería pasible de ser indemnizado «en algún supuesto extremo». ¿No sería en los casos donde hay violencia? Herrera (7) plantea que la respuesta afirmativa se impone.

IV. EL PROYECTO LEGISLATIVO PIONERO EN EL TEMA

A nivel legislativo y como reconocimiento merece mencionarse el proyecto de ley pionero del año 1988 presentado por el senador Luis Brasesco, que sirvió para la aprobación de un proyecto por el Senado de la Nación en 1991 que caducó por no haber sido tratado por la Cámara de Diputados, cuyo art. 10 establecía el derecho de la parte damnificada para reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios ocasionados según las normas comunes que rigen en la materia.

Opino que si bien la violencia familiar existía invisibilizada y naturalizada, no había legislación específica sobre el tema, los letrados tenían dificultades en su labor dada la carencia normativa, los jueces decidían sin perspectiva de género, impensado hablar de reparación porque implica un avance de casilleros.

V.LAS LEYES DE PROTECCIÓN FAMILIAR (ESPECIALMENTE LA REPARACIÓN CIVIL EN LA LEY 26.485)

Es basal que leyes protectoras sobre violencia familiar mencionen la posibilidad de que la víctima de violencia familiar reclame los menoscabos morales y materiales provocados por el victimario a través de una demanda de daños y perjuicios.

La idea no es trasladar el problema a la órbita reparadora sino abrir el campo de la responsabilidad civil para que la víctima obtenga una reparación integral más allá del dictado de las medidas protectoras específicas.

La Ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar y la Ley (Buenos Aires) 12.569 omiten tratar el tema de la posibilidad de reclamo de reparación civil, no es una crítica a la no mención del tema sino para dilucidar que en ese momento histórico, en el que se sancionaron dichas leyes, existían otras prioridades como la aceptación de que la violencia familiar es un problema, que requiere un tratamiento legislativo específico, decisiones inmediatas, la necesidad de recursos que brinden orientación psicológica, patrocinio y asesoramiento jurídico gratuito, etc.

Estas prioridades siguen existiendo y requieren atención. Sin embargo paulatinamente se ha avanzado en el concepto «proteger a la víctima y reparar el daño».

El 14 de abril de 2009, entró en vigencia la Ley 26.485 sobre Protección Integral a las Mujeres para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales , que proporciona una respuesta legal sistémica a la violencia contra las mujeres con una dimensión transversal proyectando su influencia sobre todos los ámbitos de la vida y, especialmente en las esferas política, civil, laboral, económica, social, cultural y artística.

La Ley 26.485 (8) menciona dicha posibilidad de reclamo.Las disposiciones de esta ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la república.

Entre los derechos protegidos se encuentran, la salud, la educación y la seguridad personal; la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; que se respete su dignidad. Se habla de que las mujeres puedan gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad.

Con respecto a la posibilidad de acreditar los daños suscitados, el art. 31 de la ley expresa: «Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes».

Dicha ley ha venido a regular de manera expresa la reparación civil por los daños derivados de las situaciones de violencia familiar, fundamentalmente de la violencia de género en su art. 35 , que postula: «La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia».

La ley por medio de este artículo prevé la reparación de los daños derivados de las situaciones de violencia de género de conformidad con las normas generales en materia de responsabilidad civil.

El Dr. Lamberti y el Lic. Mattiozzi señalan que: «Las leyes protectoras locales y su puesta en práctica han logrado cumplir con estos objetivos en forma parcial, desde el momento que no responsabilizan a los sujetos agresores. La Ley de Protección Integral de las Mujeres 26.485 deja abierta dicha posibilidad en las sanciones previstas en su art. 32 y en la reparación de daños de su art. 35» (9).

Alberto Bovino remarca la necesidad de otorgar a la víctima mayor intervención en el tratamiento de los conflictos a través, por ejemplo, de asegurarle una indemnización.Así, se expone que «La reparación así planteada no solo evoca a la cuestión económica, sino a cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior de la comisión del hecho y satisfaga a la víctima» (10).

Este artículo se halla inserto en el capítulo II, denominado "Procedimiento". Aquí surge una cuestión que Marisa Herrera se pregunta: ¿este art. 35 solo es aplicable u operativo en aquellos ámbitos locales que se han adherido a esta ley nacional? La respuesta negativa se impone.

Si bien las cuestiones procesales son competencia local, aquello que le da la calidad de ser una cuestión de fondo o forma no es su ubicación en la norma sino su sustancia o contenido. En otras palabras, no porque el art. 35 esté dentro del capítulo II, dedicado al "Procedimiento", significa que se trata de una cuestión procedimental, no se tiene duda de que la reparación civil es un tema de fondo, de aplicación inmediata y para todo el territorio (11).

VI. OBSTÁCULOS PROCESALES PARA EL RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS EN ESTE TIPO DE SITUACIONES

Si bien la vía de reparación de daños y perjuicios derivados de situaciones de violencia familiar está prevista legislativamente en el art. 35 de la Ley 26.485, al hablar de víctima de violencia familiar como damnificada y de habilitar la posibilidad de reclamar la reparación civil, existen obstáculos de orden procesal para obtener el resarcimiento de tales daños.

Uno de dichos obstáculos procesales es que para que la sentencia en el proceso de daños y perjuicios admita la reparación debe haber una sentencia firme que determine que se ha provocado tal daño.

El impedimento reside en que en denuncias por violencia familiar no se persigue el dictado de una sentencia condenatoria que determine que el denunciado es o no violento, ya que con el dictado de las medidas protectorias específicas se satisface la pretensión del denunciante.La jurisprudencia ha sentenciado mayoritariamente que el procedimiento implementado por la Ley 24.417 no importa el dictado de un decisorio de mérito que declara a alguien como autor de los hechos que se le atribuyen (12). También ha previsto: «El procedimiento especial implementado por Ley 12.569 (ADLA, LXI-A, 685) para el dictado de las "medidas urgentes" allí previstas de amparo a las víctimas de la violencia familiar, de ninguna manera implica un decisorio de mérito» (13).

En cambio si se tomara la sentencia firme de una denuncia penal de lesiones, amenazas, abuso sexual en que se pena al denunciado, para un sector de la doctrina sería pasible de iniciarse una demanda de daños, porque la resolución penal ha adquirido firmeza.

Me enrolo en la postura que sostiene que la reparación en sede civil debe tener favorable acogida por imperio del art. 1109 CCiv, aun cuando el hecho cometido por quien ejerce violencia no se juzgue delito criminal. Como dice la Dra. Grosman, (14) nuestro ordenamiento confirma a las claras la posibilidad de promover la acción civil aunque no medie acción penal pues, según dispone el art. 1105 CCiv, «la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior intentada sobre el mismo hecho».

Otro de los valladares se da con respecto al instituto de la prescripción. En el plano civil, la falta del dictado de una sentencia condenatoria en una denuncia de violencia familiar implica una imposibilidad jurídica para tomar este acto procesal como punto de partida para comenzar a computar el plazo de prescripción bianual necesario en supuestos extracontractuales.

Sucede que este tipo de procesos prevé una forma «anormal» de culminación, (15) donde en la mayoría de la resoluciones se dictan ciertas medidas cautelares o autosatisfactivas, en la misma o en diferentes; en caso de que se entienda que el plazo corre desde aquí, cabría preguntarse si lo sería desde la última medida cautelar o autosatisfactiva adoptada.Por ende, no se podría colocar como punto de partida de algo tan importante como lo es el comienzo del cómputo del plazo de prescripción un acto inexistente, ya que el dictado de medidas no cumple con los requisitos formales y sustanciales de una sentencia.

Dutto adhiere a la postura de que solo es posible iniciar una acción de daños y perjuicios por actos de violencia acaecidos en el ámbito familiar, previa iniciación de un proceso por violencia familiar. Herrera se pregunta ¿acaso es un requisito sine qua non instar un proceso por violencia familiar para después incoar una demanda intentando la reparación civil por los daños sufridos? La respuesta negativa a la que adhiero se impone. La ley nada dice al respecto, por lo cual no se puede restringir un derecho sin un fundamento expreso para ello, haciendo uso del art. 19 de la CN.

Seguidamente plantearé algunas cuestiones que contribuirán a reglar la reparación ante estas situaciones.

VII. CUESTIONES TÉCNICO-JURÍDICAS DEL DERECHO DE DAÑOS ADAPTADAS A LA REGULACIÓN DE LA VIOL ENCIA FAMILIAR

Como primera cuestión propongo hablar sobre cuándo y cómo introducir la petición de indemnización por daños, como así también, desde cuándo empezaría a correr el plazo de prescripción de 2 años al tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual (conforme el art. 4037 CCiv).

Para tal fin se deberían distinguir los casos de violencia:

- Violencia entre adultos (como por ejemplo el caso de los cónyuges o de otro tipo de relaciones de familia como por ejemplo hermanos).

- Maltrato infantil donde los autores de la violencia son los progenitores.

En materia de prescripción, el Código Civil establece ciertas limitaciones que deben ser tenidas en cuenta para analizar el tema de manera integral.

Con relación a los daños entre cónyuges el art.3969 dispone que «La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente», destacándose que esta redacción lo es al tiempo en que la legislación nacional no receptaba el divorcio vincular (16). Por lo tanto, parecería que el plazo de prescripción de la acción de daños y perjuicios por un acto de violencia de un cónyuge contra otro no correría durante el tiempo que indica la norma.

La suspensión de la prescripción también operaría cuando se trata de situaciones de maltrato infantil donde los padres y/o responsables de los niños son los autores de los actos de violencia.

Si bien el art. 3966 dispone que «La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Si carecieren de representación, se aplicará lo dispuesto en los arts.3980 », en su parte 1ª establece que «Cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses».

Desde una mirada integral y armonizadora de todos los intereses y principios en pugna, es posible que se considere una causal que dificulta o imposibilita el comienzo del plazo de prescripción cuando el niño tiene representante legal pero uno de ellos es el autor de la violencia y el otro asume una actitud pasiva por diversas razones (miedo, negación, sometimiento o ignorancia).

Grosman apela al derecho comparado haciendo uso en particular de ciertos estatutos y tribunales norteamericanos, mencionando la llamada «delayed discovery rule», es decir, la excepción del descubrimiento tardío, regla a la cual se apela para considerar que el plazo de prescripción no se encuentra cumplido «en situaciones en que la víctima no ha sido consciente de la acción dañosa o de la lesión sufrida» (17).

Otra de las cuestiones es la referente a la competencia en este tipo de supuestos.Partiendo de la premisa, a que adhiero, de que los reclamos de daños y perjuicios por actos de violencia podrían ser peticionados de manera conjunta con la denuncia por violencia familiar, de manera posterior a ella o, incluso, de forma autónoma sin proceso especial previo, en atención al principio de la perpetuatio iurisdictionis que pugna por «la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica [...] que de otro modo podrían ser de competencia de otros tribunales», (18) debería ser el mismo juez el que intervenga en ambas acciones, tanto si se peticionan en forma conjunta o separadamente, es decir, primero la denuncia por violencia y después la acción de daños y perjuicios.

Esta consideración adquiere cada vez mayor relevancia en atención a la aludida «especialidad» del derecho de familia. Máxime cuando tal particularidad no solo observa o involucra cuestiones de fondo sino también de índole procesal, contándose cada vez con una mayor cantidad de departamentos judiciales que crean fueros especializados en asuntos de familia. Este tema en torno a la competencia y la especialidad no es menor cuando se trata de violencia y daños. Es que en varios distritos judiciales cada una de estas materias les corresponde a jueces distintos, quedando reservados los procesos de daños y perjuicios a los jueces civiles patrimoniales.Si bien aquí se analiza un supuesto donde se reclama la reparación civil de daños y perjuicios, lo cierto es que el hecho dañoso generador de responsabilidad yace en un conflicto de familia, por lo cual el juez competente sería el que interviene en este último campo, fundado en la mencionada «especialidad».

Por lo cual se podría afirmar que los daños derivados de las situaciones de violencia familiar, sea que la petición se realice de manera anterior, concomitante o posterior a la denuncia por violencia familiar, serían materia que les competería a los jueces de familia, salvo cuando dicha situación de violación de derechos haya dado lugar a la intervención de la justicia penal. En este caso es viable que la reparación sea solicitada ante este último fuero, de conformidad con lo dispuesto en el título IV del libro 1º CPen, referido, precisamente, a la «reparación de perjuicios».

VIII. RUBROS RESARCITORIOS

La Dra. Bettina Pancino plantea que la violencia trae consigo un conjunto de costos que debieran ser considerados a corto, mediano y largo plazo en la implementación de políticas públicas.

A tal fin debe considerarse el daño directo a las víctimas, lo que supone el maltrato de parte del compañero que suele ocasionar daños en la salud física y mental de las mujeres (ello importa considerar también los gastos en medicamentos, remedios caseros para aliviar jaquecas y migrañas, trastornos alimenticios y de sueño, dolores de diversa índole y magnitud). Este costo suele ser prácticamente invisible (19). Aparecen aquí también las consultas médicas y psicoterapéuticas, tanto en instituciones como privadas, como los costos hospitalarios.

La reparación por los hechos de violencia involucra tanto el daño moral como el material, siendo de aplicación sin ningún obstáculo los arts. 1078, 1079 , 1109 y cctes.CCiv.

Ahora bien, tratándose de situaciones de violencia de diversa índole (física, psíquica, sexual, económica, etc.), el daño que adquiere una especial consideración es el daño psicológico. Esto nos conduce a recordar la discusión clásica que dirime si el daño psicológico es una categoría de daño particular o autónomo o, por el contrario, se encuentra dentro del concepto de daño moral. Justamente, este debate que excede el artículo es el que se daría con mayor intensidad cuando se trata de violencia familiar.

Al respecto, cabe afirmar que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia defiende la idea de que el daño psíquico no es un daño autónomo o diferenciado del daño moral. Como síntesis de esta línea argumental de peso, Ramón D. Pizarro afirma que «La pretendida autonomía de estas categorías deviene (en nuestra opinión) de una incorrecta valoración del concepto de daño, ya que apunta a la entidad de los bienes menoscabados más que a los intereses conculcados y, especialmente, a las consecuencias que genera su lesión» (20) .

A los fines de la determinación del monto indemnizatorio por el daño moral ocasionado a los hijos por el trato abusivo del progenitor, deberá evaluarse el daño que los niños han podido sufrir concretamente, sin que corresponda resarcir las carencias afectivas que pudieron sufrirse, ya que pertenecen al aspecto espiritual de las relaciones de familia, y el derecho no actúa sobre ello salvo que trasciendan determinadas conductas contempladas en el ordenamiento legal, como por ejemplo el abandono o la falta de asistencia.

En razón de la intensidad del daño padecido por los hijos a causa del trato abusivo del progenitor, y las graves secuelas que dicha conducta ha dejado en el ánimo de los mismos, resulta procedente establecer un monto indemnizatorio en concepto de daño moral económicamente importante, que no solo les permita afrontar los tratamientos que deberán continuar realizando sino que, además, represente para ellosla actuación de la ley como límite a la impunidad, a los fines de simbolizar los actos reparadores que lamentablemente su padre no ha sido capaz de ejercer por sí mismo (de la sentencia de primera instancia, confirmada por la cámara) (21).

IX. JURISPRUDENCIA VINCULANTE AL TEMA

No es vasta la jurisprudencia relacionada con el tema planteado, los motivos ya han sido expuestos anteriormente.

En la órbita civil, el precedente dictado por la Cámara 8ª de Apelación en lo Civil y Comercial de Córdoba, el 21/12/2000, donde una mujer, que quedó con severas secuelas físicas por el disparo que le preopinó su marido -expolicía- ante una situación de violencia, solicitó la reparación por los daños sufridos.

En esa oportunidad el tribunal dijo que «Corresponde mantener el fallo de primera instancia en cuanto distribuyó el 60% de la responsabilidad de la demandada y el 40% restante a la actora por culpa concurrente entre la víctima y el victimario en razón de que esta conocía el perfil peligroso de su marido, asumiendo primero el riesgo de convivir y luego contraer matrimonio». Haciéndose lugar la responsabilidad del Estado al entenderse que «Trasunta una severísima responsabilidad estatal por omisión, generadora de un riesgo, el confiar la función de seguridad con un arma de fuego a quien no solo no estaba en condiciones de autocontrolarse, era alcohólico y que ya había exteriorizado señales de que podía hacer uso indebido de ello [...] máxime ante una patología que al menos era conocida por sus allegados y superiores» (22).

Juan Pablo Viar y Silvio Lamberti al comentar el fallo anterior sostienen que «la distribución de responsabilidades que se efectúa en la sentencia parte de una interpretación tradicional de los principios del daño resarcible, lo que en caso de violencia familiar lleva a dejar de lado la especificidad que merece el tratamiento de la problemática, cuyos efectos son conocidos y trabajos desde larga data en nuestro país y reconocidos en el derecho comparado y comunitario [...]. En casos deesta naturaleza, por sobre los avances habidos en la materia, priman la ideología de ocultamiento de la violencia conyugal que impera a nivel societario, el incentivo de la mujer para que oculte su desgracia, el hermetismo familiar como valor defendible y la unidad familiar entendida como elemento de mayor peso que los propios derechos humanos de la mujer» (23).

El fallo de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala I del 28/11/2000, G. M. de las N. c/ G. L., (24) en donde dos hermanos continuaron viviendo en el hogar familiar luego de producida la muerte de la madre en el año 1987. Con posterioridad la hermana decide iniciar demanda por daños y perjuicios contra su hermano, reclamando el daño moral y material que su hermano le provocó, pues alega que a partir de la muerte de su madre el hermano la agredía física y moralmente, y que por ello tuvo que abandonar la vivienda y alquilar un departamento. Como daño material reclama lo gastado en vivienda y en tratamiento psicológico y como daño moral el perjuicio sufrido por la agresión de su hermano.

Por su parte, el demandado solicita el rechazo de la demanda, no niega el uso exclusivo del bien, pero niega la producción de daño alguno a su hermana.

En primera instancia la demanda es rechazada. La actora apela dicho pronunciamiento y el tribunal de alzada hace lugar parcialmente a la demanda, condena al demandado a pagar un canon correspondiente al 50% del valor locativo del inmueble desde la notificación de la demanda y $ 5000 en concepto de daño moral y rechaza lo reclamado en concepto de daño psicológico.

En resumen la cámara falla:

Una persona que es amenazada física y verbalmente por el hermano con quien convive sufre un agravio moral injustificado.Nadie tiene derecho a impedir la comunicación con otro ser humano, salvo el poder público y en casos de peligro; ningún hermano varón tiene potestad de interferir en las conversaciones telefónicas de su hermana mujer adulta con quien cohabita y quien sufre tal afectación necesariamente debe sentir una aflicción moral, íntima y personal.

Toda convivencia humana es difícil y en toda cohabitación surgen roces y diferencias que deben ser superados, no generando en principio tales molestias derecho a indemnización alguna.

Las amenazas físicas y verbales y las injurias morales consistentes en la intromisión arbitraria en las comunicaciones, proferidas por un hermano adulto a otro, no son hechos menores que generen obligación de tolerancia, sino que constituyen comportamientos lesivos de alta fuerza dañadora que dan lugar a reparación.

Debe responder por daño moral el hermano adulto que injurió y maltrató a su hermana mujer durante la convivencia mutua en el que fuera el hogar familiar.

En la órbita de los tribunales penales se han dictado algunos fallos en los cuales se debatía el sobreseimiento o procesamiento de una persona en el marco de una situación de violencia, que merecen ser mencionados:

De la sala de la CNCrimCorr de la Capital Federal, la Sala V, cito dos precedentes dictados el 25/6/2009, "U. E. L. s/ abuso sexual" , causa 37.167 y autos "A. A. M.s/ lesiones" , causa 37.164, donde se revocan los sobreseimientos dictados en la instancia anterior y se entendió que «en actuaciones en donde se involucran hechos de violencia como los investigados, corresponde prestar especial atención a las pautas establecidas en la Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres (BO del 14/4/2009), toda vez que dicha normativa ha reconocido, como garantía de las víctimas, la amplitud probatoria en el procedimiento, correspondiendo por ello evaluar las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica y considerar las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes». En especial, en la causa 37.167 se expuso que «La valoración realizada carece de sustento jurídico, por el contrario, fundamenta el sobreseimiento en supuestos que revictimizan a la damnificada y devuelven un mensaje de culpabilización por los hechos que ha denunciado vivir».

Esta misma línea se sigue en el precedente del 21/5/2009 emanado de la misma Sala V de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, donde ante el sobreseimiento dispuesto en la instancia anterior se revoca lo decidido al entenderse que «A criterio del tribunal, el a quo realizó una aplicación mecánica de un criterio jurisprudencial sin ponderar las circunstancias que rodean los hechos denunciados por la víctima. Es que, según surge de la denuncia efectuada ante la Oficina de Violencia Doméstica por E. B. S.H., las agresiones físicas, sexuales y psíquicas que habría llevado adelante el imputado se configurarían como una reiteración de conductas por más de diez años», agregándose «que si bien es cierto que el derecho penal, en tanto expresión del poder punitivo del Estado, debe ser la última herramienta para intentar poner fin a los conflictos; y que los hechos producidos en un contexto de violencia doméstica o de género merecen un abordaje multidisciplinario, ello no permite evadir el deber de la justicia penal de investigar los delitos que lleguen a su conocimiento». Máxime si, como se resalta en el fallo, «Estos son, precisamente, los lineamientos que emanan de entre muchas otras, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Ley de Protección Integral a las Mujeres, la Ley de Protección contra la Violencia Familiar y de las acordadas Corte Sup. 33/2004 y 39/2006» (25).

El trámite previo en la Ley de Violencia Familiar no debe dejarse librado exclusivamente a la iniciativa de las partes, sino que impone al juez el deber de adoptar medidas tendientes a comprobar los daños físicos o psíquicos sufridos por las víctimas, proporcionándoles una serie de alternativas de acción, incluso de prevención y asistencia. Y las medidas allí previstas no son taxativas, sino meramente ejemplificativas, pues no cierran el espectro de posibilidades para hacer efectiva la tutela jurisdiccional (CNCiv, Sala A, 1996/09/30, S. P.).

X. COMO CIERRE

En virtud de lo escrito concluyo que una persona que ha sido agredida física-psíquica y materialmente por su pareja no puede quedar sin reparación civil por ser familiar del agresor, siempre y cuando se den los presupuestos de la responsabilidad civil., sino la víctima se sentirá presa de una familia o de un vínculo que no la deja reclamar lo que por derecho le corresponde.El sujeto familiar es por sobre todas las cosas una persona y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause daño dolosa o culposamente a otro y se exima de responder en virtud del vínculo familiar.

Si otrora constituía un reducto privado sujeto al poder de quien la gobernaba, lo cual posibilitaba excesos y descontroles, hoy la aspiración ética es una familia unida pero que, al mismo tiempo, permita el desarrollo personal de sus componentes, sin coacciones ni imposiciones (26).

Por esta razón, aun cuando en el mundo contemporáneo se manifiesta una mayor privatización de la vida familiar y se defiende el derecho a la intimidad de sus integrantes, concomitantemente, se acrecientan los recursos dirigidos a visibilizar los abusos que se producen en el interior de la familia.

Este proceso de cambio, que se anuncia en el derecho de familia, armoniza con la evolución en el derecho de daños donde se expresa, al decir de Mosset Iturraspe, la «revalorización de la persona humana, de su integridad física y espiritual» (27).

Por consiguiente, no cabe duda de que es justo resarcir al damnificado el detrimento sufrido. Aún más, el agravio y el dolor se multiplican cuando quien golpea o hiere es un familiar íntimo de quien se espera mayor amor y protección.

La posibilidad reparadora muestra sencillamente que el integrante de la familia es, a la vez, una persona y como tal tiene el derecho a vivir en un lugar seguro y no en un espacio donde la vida resulte una aventura riesgosa.

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(1) Como toda problemática susceptible de tratamiento, la violencia intrafamiliar exige a fin de viabilizar estrategias de asistencia ser detectada lo antes posible. Muchos de los casos de violencia familiar no son identificados, por lo cual no reciben la asistencia médica, psicológica, social y legal que la especificidad y complejidad del cuadro requieren.Consecuentemente, las víctimas continúan en situaciones de desamparo y creciente riesgo.

(2) Herrera, Marisa, Algunos apuntes renovados sobre la responsabilidad civil en los casos de violencia familiar y de género a la luz de la Ley 26.485, SJA 11/11/2009, Lexis Nº 0003/014752.

(3) Ricardo Dutto lo menciona así.

(4) En el proceso por violencia familiar no pueden dejar de valorarse normas de rango constitucional, como las contenidas en la Convención de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional). (CNCiv, Sala H, 1997/07/16. - B. S. M. c/ R. G. R.). LL, 1998-B, 247; DJ, 1998-2-854.

(5) Amplían el abanico de instrumentos internacionales sin obviar otros la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia sobre la Mujer, proclamada en diciembre de 1993 por la Asamblea General; las resoluciones de la Cumbre Internacional sobre la Mujer, celebrada en Pekín en septiembre de 1995; la Resolución WHA49.25 de la Asamblea Mundial de la Salud -OMS-, declarando la violencia como problema prioritario de salud pública; el Protocolo Opcional de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, entre muchos otros.

(6) CNCiv, en pleno, del 20/9/1994, "G. G. G. c/ B. de G. S. M. ", LL 1994-E-538 y DJ 1994-2-1171.

(7) Herrera, op. cit.

(8) Fecha de sanción 11/03/2009, fecha de promulgación 01/04/2009, aplicación art. 80 CN, publicado en Boletín Oficial 14/04/2009.

(9) Lamberti, Silvio y Mattiozzi, Raúl, "La práctica jurídica y psicológica en violencia masculina intrafamiliar. Peligrosidad, urgencia y riesgo", LL del 13/9/2009, p. 4.Agregan estos autores que «Ese derrumbe de las creencias en la impunidad de la persona que ejerce violencia en el ámbito privado suele comenzar a partir de la denuncia, por tener esta la condición de revelar la impostura, los desenfrenos o las tentaciones más inconfesables». Sería pertinente preguntarse en este espacio qué lugar le cabría a la reparación civil.

(10) Dávalos, José, Duhalde, Mercedes, Fernández, Claudia, Pereira, Melisa, Ortega, Alicia y Surace, Romina, "Problemas de las víctimas de los delitos: neutralización, revictimización y conversión de la víctima", en El Dial, DCC79.

(11) Herrera, op. cit.

(12) CNCiv, Sala A, 1996/05/21, B. M. J. c/ R. O. La Ley, 1996-E, 493; DJ, 1996-2-129; JA, 1999-II-síntesis (Íd., Sala A, 1996/06/14, R. S. I. c/ T. C. E.); DJ, 1997-1-1003; JA, 1999-II-síntesis (Íd., Sala A, 1997/03/25, S. A. D. c/ G. R.); La Ley, 1997-E, 241; DJ, 1997-3-33 (Íd., Sala C, 1997/04/17, B. G. Z.); JA, 1997-IV-292 (Íd., Sala E, 1997/05/14, B. M. C. c/ A. E. M.). La Ley 1997-E, 654; DJ, 1997-3-624 (Íd., Sala A, 1999/05/17, D. V. M. J. D. c/ R. D. S.); ED, 193-510, 930-SJ (Íd., Sala C, 2000/03/28, D. I. A. c/ I. D. A. ; ED, 189-313). (Íd., Sala A, 2000/10/02, M. M. R. y otro c/ P. C. O.). ED, 194-668, 972-SJ. (Íd., Sala K, 2003/02/03, R. G. O. y otro). DJ, 2003-2-198. (T Familia Formosa, 1998/09/04 V. D. E. c/ E. G. E.). LL Litoral, 1999-70.

(13) CCC Mar del Plata, Sala I, 2003/03/11, S. M. c/ M. L., BA 1352766). LNCD, doc. 14.92355.

(14) Grosman, Mesterman y Adamo, Violencia en la familia, Universidad, pp. 144/145.

(15) Lamberti y Sánchez postulan que:«Al no prever la Ley 24.417 el dictado de sentencia, no hay modo normal de terminación del trámite, sino que, por su propia naturaleza, aquellos finalizan por modos anormales. Pueden ser pasibles de allanamiento (art. 307 ver texto , CPCCN), conciliación (art. 309 ver texto, CPCCN) y desistimiento (arts. 304 ver texto y 306 ver texto , CPCCN)» (Lamberti, Silvio y Sánchez, Aurora, "Régimen jurídico de la violencia familiar. El sistema de la Ley 24.417 y su Decreto Reglamentario 235/1996", en Lamberti, Sánchez y Viar -comps.-, "Violencia familiar y abuso sexual", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 73).

(16) Sambrizzi, op. cit.

(17) Grosman, Cecilia P., "Responsabilidad civil y violencia en la familia", cit., p. 134.

(18) Kielmanovich, Jorge L., "Derecho procesal de familia", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 56.

(19) Torres Falcón Marta, "Violencia Social y Violencia de Género", pág. 20.

(20) Pizarro, Ramón D., "Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho", 2ª edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 71.

(21) CNCiv, Sala C, 9/5/2002, B. L. de G. A. y otro c/ B. N. O. ED, 201-332.

(22) CCC Córdoba, 8ª, 21/12/2000, R. L. del V. y otra c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba.

(23) Juan Pablo Viar y Silvio Lamberti, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº. 22, Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 153 y ss.

(24) JA, 2001-II-307.

(25) C. Nac. Crim. y Corr., Sala V, 21/5/2009, causa 36.909, "S. B. E. I. s/ lesiones leves ", El Dial, AA5413.

(26) Grosman Cecilia, La responsabilidad civil frente a los hechos de violencia familiar, Lexis Nº 1009/004977. (27) Citado en Goldenberg, Isidoro H., "Persona y derecho", JA, 31 VIII 94; en el II Congreso de Daños de 1991 se aprobaron por unanimidad las ponencias que destacan la primacía del daño a la persona que configura un ámbito lesivo de honda significación.

(*) Abogado, UBA. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, UBA. Diplomado en Derecho de Daños, AABA. Posgrado de Especialización en Violencia Familiar, UMSA (en curso). Posgrado de Derecho de Familia, UBA (en curso). Ayudante docente de la Cátedra de Derecho de Familia del Dr. Jorge Osvaldo Azpiri, UBA. Asesor Legal del Centro Integral de la Mujer Margarita Malharro. Autor en publicaciones jurídicas. Disertante en congresos.
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