Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Las Víctimas de Delitos contra su Persona o Integridad Sexual en el Derecho Penal

Abandono de Persona seguido de muerte agravado por el vínculo

Cámara Federal de Casación Penal Sala II - 21/02/2013

///la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la
República Argentina, a los 21 días del mes de febrero del año
dos mil trece, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de
Casación Penal integrada por el doctor Alejandro W. Slokar
como Presidente y las doctoras Angela Ester Ledesma y Ana
María Figueroa como Vocales, asistidos por la Secretaria de
Cámara, doctora María Jimena Monsalve, a los efectos de
resolver los recursos de casación interpuestos contra la
sentencia de fs. 818/vta., cuyos fundamentos obran a fs.
820/838vta. de la presente causa nº 9125 del registro de esta
Sala, caratulada: “K., S. N. y otro s/recurso de casación”,
representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal
General doctor Raúl Omar Pleé, la defensa de S.N.K. por el
señor Defensor Público Oficial doctor Guillermo Lozano y la
defensa de Juan Adolfo Camnasio por la señora Defensora
Pública Oficial Ad Hoc doctora Mercedes García Fages.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces
emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer
término el juez doctor Alejandro W. Slokar y en segundo y
tercer lugar las juezas doctoras Angela E. Ledesma y Ana
María Figueroa, respectivamente.
El señor juez doctor Alejandro W. Slokar dijo:
-I-
1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 17, en
la causa 2313 de su registro, resolvió -en lo que aquí
interesa- mediante sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007
“I. CONDENAR a S[…] N[…] K[…] a la pena de SEIS AÑOS Y OCHO
MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y al pago de las costas
procesales, por ser autora penalmente responsable del delito
de ABANDONO DE PERSONA SEGUIDO DE MUERTE AGRAVADO POR EL
VÍNCULO (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 45 y 107 en función del
último párrafo del artículo 106 del Código Penal y 403, 530,
531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación) y “II.
CONDENAR a JUAN ADOLFO CAMNASIO, […] a la pena de SIETE AÑOS
DE PRISIÓN ACCESORIAS LEGALES y al pago de las costas
procesales, por ser autor penalmente responsable del delito
de LESIONES LEVES EN CONCURSO REAL CON ABANDONO DE PERSONA
SEGUIDO DE MUERTE (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 45, 55, 89, y
106 del Código Penal y 403, 530, 531 y 533 del Código
Procesal Penal de la Nación)”.
Contra dicha decisión, los defensores de los
imputados interpusieron sendos recursos de casación (fs.
839/862 y 881/887), que fueron concedidos (fs. 889/vta.) y
REGISTRO N°50/2013
mantenidos en esta instancia (fs. 902 y 904).
2º) a.- La defensa de Juan Adolfo Camnasio
sostuvo que su defendido “actuó en la emergencia del modo que
a su entender era el apropiado, llamando a su madre, quien le
anotició que iba en camino y lo llevaría al hospital”.
Señaló que tampoco resulta claro que la conducta
de Camnasio haya sido determinante de la muerte del niño, ya
que la madre del menor podría haber llegado más rápidamente a
su casa para llevar a su hijo al hospital, o podría no haber
ido a trabajar, o bien la encargada del hotel en el que
recidían K., Camnasio y la víctima, podría haber llamado a
una ambulancia.
Sostuvo que su pupilo no se representó una mayor
responsabilidad de cuidado, dado que la madre de la víctima
le había dicho que lo llevaría al hospital y Camnasio no
sabía que K. tardaría tanto en llegar.
Por todo ello, consideró que la condena en orden
al delito de abandono de personas resulta arbitraria y fundó
su pretensión en lo previsto en el art. 456 inc. 2º CPPN.
b.- Por su parte, la defensa de S. N. K.
consideró que la condena a su asistida resultó infundada y
producto de la errónea aplicación del art. 106 CP. Refirió
que su pupila no abandonó a su hijo a su suerte, sino que lo
dejó a cargo de su concubino. Destacó que la sentencia no
explica cuál es la conducta esperada de parte de K. y que,
por tanto, no se observa en qué consistió su omisión.
Agregó que en el cuadro sintomático que
presentaba el niño no resultaba del todo claro al momento en
que K. decidió concurrir a su puesto de trabajo y dejar a su
hijo al cuidado de quien fuera su pareja. Refirió también que
se encuentra probado que la encartada tenía planeado llevar a
su hijo al médico luego de su jornada laboral.
En cuanto al reproche que se le hiciera en orden
de la demora en regresar a su domicilio luego de ser avisada
respecto de la emergencia médica de su hijo, sindicó que ello
se debió a que la imputada creía que solamente se trataba de
un malestar hepático, ya que ella no había presenciado el
franco empeoramiento de la salud del menor. Agregó que todo
incumplimiento laboral repercutía en la percepción de su
salario y que tal es la razón por la que no quiso descuidar
sus deberes en el trabajo, ya que necesitaba el dinero para
sustentar a su familia. Consideró, en definitiva, que la
conducta de K. se ajustó a la información que ella tenía
respecto de las circunstancias y que sólo se enteró de la
verdadera gravedad de la situación cuando llegó a su casa.
Señaló también que fue arbitraria la valoración
del a quo en cuanto a la inexistencia de la visita a la
salita médica que invocó la defensa, correspondiente al día
anterior al deceso de M.K. Refirió que se debe considerar que
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Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
el niño sí fue atendido por el médico de aquel lugar, cuanto
menos en virtud de la duda beneficiante. Así, sostuvo la
defensa que lejos de omitir llevar al niño al médico, K. lo
hizo examinar por un profesional que le diagnosticó una
dolencia hepática y le suministró medicación. Criticó también
el reproche que efectuara el tribunal, en orden a que, aún si
fuera cierto que el niño fue atendido por el médico referido,
K. debió realizar una segunda consulta, en atención a que
ella dijo haber percibido desaprensión en el examen médico.
Sobre ello, sostuvo la defensa que una segunda consulta
médica resulta inexigible, ya que su pupila confió en el
conocimiento del profesional de la salud y cumplió con su
deber de procurar a su hijo atención médica.
Concluyó que no se individualiza la conducta que
debió realizar su defendida, y que el reproche se redujo a
que ella había dejado al niño a cargo de su pareja, a
sabiendas de su temperamento poco tolerante y del cansancio
que tenía. Se agravió respecto de la consideración de
Camnasio como un peligro para el niño, ya que no es admisible
una presuposición tal en un estado de derecho y porque la
conducta de las personas nunca resulta previsible de
antemano.
Por fin, sostuvo también que existe una
contradicción en el razonamiento de los jueces, ya que la
afirmación en orden a que Camnasio cometió abandono de
persona, implica que la conducta de K. previa no pudo causar
la muerte de la víctima.
3°) En la oportunidad contemplada en el art. 465,
primer párrafo, y 466 del CPPN, el señor Fiscal que actúa
ante esta Cámara solicitó el rechazo de ambos recursos (fs.
923/925). La defensa de Camnasio se presentó a fs.
926/929vta. y cuestionó la consideración del a quo en orden a
la inexistencia de la consulta médica en la sala de
emergencias. Sostuvo que el médico que se encontraba de
guardia el 29 de diciembre se limitó a decir que no recordaba
a K. y que ello no implica que él no hubiera atendido a la
víctima casi dos años antes. Sindicó que es irracional pensar
que un médico recordará a cada uno de sus pacientes y de
quienes los acompañan y refirió que la ausencia del registro
en el libro de consultas se debe a que la visita fue efímera.
Agregó que el médico de la salita tenía motivos para negar su
actuación, ya que otro profesional de la salud sostuvo que la
medicación que se suministró al niño era contraindicada,
puesto que cubría el dolor mientras la enfermedad
evolucionaba. Aquella versión es compatible con el hecho de
que K. y Camnasio no percibieran la gravedad de la situación
y consideraran que se trataba de una indigestión, ya que los
síntomas de la peritonitis pueden ser confundidos con
problemas gastrointestinales. Asimismo destacó que varios
testigos declararon que K. había mencionado que su hijo
padecía malestar estomacal, y que consideraba que no se
trataba de una dolencia particularmente peligrosa. Refirió
que su asistido realizó conductas conducentes a ayudar al
niño, como intentos de reanimación, y llamar a la madre para
que lo llevara al hospital. Sostuvo que su ahijado procesal
se paralizó y no pudo hacer más que lo que hizo. Concluyó que
su asistido no tuvo el dolo requerido por el tipo penal para
fundar una condena.
En cuanto a la cuantificación punitiva, sostuvo
que el criterio utilizado por el tribunal referido a la
reiteración de conductas como circunstancia agravante resulta
una doble valoración, contraria al principio ne bis in ídem.
La defensa de K. reforzó los argumentos del
recurso en lo referido a la falta del dolo y sostuvo que su
pupila no se representó un deber de actuar que trascendiera
lo que ella efectivamente hizo. Destacó que el día en que el
niño falleció, K. lo dejó al cuidado de su concubino y que
tras recibir los mensajes de Camnasio no pudo tomar debida
conciencia respecto de la gravedad de la situación ya que no
fue ella la que habló con él, sino que los dichos de su
pareja le fueron transmitidos por sus compañeras de trabajo.
Señaló que no puede reprocharse a la encartada dejar a su
hijo al cuidado de su compañero, ya que el juez civil había
permitido días antes que el niño se reintegrara a la vivienda
familiar y retomara la convivencia con su madre y con
Camnasio. Refirió que tanto el juez como los profesionales
expertos en violencia familiar habían depositado confianza en
la aptitud de su pareja para ejercer el rol paterno y que,
por tal motivo, su ahijada procesal confió en que el mismo
pudiera cuidar adecuadamente del menor. Destacó que su
defendida tiene una personalidad borderline o limítrofe, tal
como lo diagnosticaron los profesionales y que ello denota
una limitada capacidad para evaluar el riesgo de la situación
que culminó en la muerte de su hijo. Concluyó que la difícil
historia de vida de su asistida, que involucró maltrato,
abusos sexuales, carencia de una familia y de cuidados y su
personalidad borderline han determinado que ella no llegara a
tener un grado de conocimiento suficiente para tener por
acreditado el dolo requerido por el tipo penal de abandono de
persona.
4°) A fs. 1044 se dejó debida constancia de
haberse superado la etapa prevista por el art. 468 del CPPN.
En aquella oportunidad la defensa de Camnasio presentó breves
notas y planteó la prescripción de la acción penal en orden
al delito de lesiones leves, puesto que transcurrió el plazo
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“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
de dos años desde el pronunciamiento de la sentencia
condenatoria no firme, por lo que las actuaciones quedaron en
estado de ser resueltas.
-IIQue
los recursos interpuestos son formalmente
admisibles, pues satisfacen las exigencias de interposición y
de admisibilidad, toda vez que la sentencia recurrida es
definitiva (art. 457 del CPPN), las partes recurrentes se
encuentran legitimadas para impugnarla (art. 459), y se
invocaron los incs. 1º y 2º del art. 456 del mismo
ordenamiento legal.
Así, el examen de la sentencia debe abordarse de
acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías
Eugenio” (Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por
revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de
agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 5 del
voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y
Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y
considerando 12 del voto de la jueza Argibay) y de
conformidad con los estándares establecidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mohamed vs.
República Argentina” (sentencia del 23 de noviembre de 2012
sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
párrafo 162).
-IIIQue,
liminamente, cabe evocar que la prescripción
es de orden público y se produce de pleno derecho, de tal
suerte que debe ser declarada de oficio, por cualquier
tribunal, en cualquier estado de la causa y en forma previa a
cualquier decisión sobre el fondo (Vid. Fallos: 207: 86;
275:241; 297:215; 301:339; 310: 2246; 311:1029,2205;
312:1351; 313:1224; 322: 300; 323:1785; 333:1987, entre
otros).
En ese orden, asiste razón a la defensa del
encartado Camnasio en cuanto a que ha operado el plazo de dos
años correspondiente a la prescripción de la acción del
delito de lesiones leves (art. 89). Sin embargo, ello ocurrió
aún antes del pronunciamiento de la sentencia condenatoria no
firme, pronunciada el 15 de noviembre de 2007. En efecto, el
hecho calificado como lesiones ocurrió antes del 18 de
diciembre de 2004, esto es, previo a la vigencia de la ley nº
25.990, por lo que devienen aplicables los fundamentos
expuestos en la causa nº 12.932 caratulada: “Arano, Miguel
Ariel s/ recurso de casación” (reg. nº 19.641, rta. 30/12/11)
y sus precedentes -a los que cabe remitirse en lo pertinente
en razón de brevedad- siendo que en la especie ha
transcurrido el lapso del tiempo de prescripción de la acción
penal de no mediar la comisión de otro delito (arts. 59, 62 y
67 del Código Penal), extremo que deberá verificarse en la
instancia de grado para que se haga efectiva su formal
declaración.
-IVQue
el tribunal a quo tuvo por probado que:”…el
30 de diciembre de 2005 S[…] N[…] K[…] y Juan Adolfo
Camnasio, con conocimiento de que M[…] R[…] K[…] de apenas
tres años de edad hijo de aquélla, al que ambos debían cuidar
en virtud de la relación de concubinato que los unía, padecía
un serio problema de salud que le ocasionaba vómitos y
fuertes dolores abdominales lo privaron en tiempo oportuno de
asistencia médica imprescindible que su estado requería,
representándose el riesgo que ello implicaba para la salud
y/o vida del menor, que de tal forma no recibió un
tratamiento que pudo evitar su deceso, ocurrido a las 16.30
horas de ese día, el que fue causado por una peritonitis
aguda que tuvo su origen en la ruptura traumática de las asas
intestinales de la zona yeyunal.”.
Asimismo señaló que: “…K[…], quien pernoctó con
el pequeño, en lugar de hacerlo atender por un profesional
esa mañana, lo llevó al hotel en que vivía con el encartado y
lo dejó a su cuidado dirigiéndose normalmente a su trabajo,
con la única consigna de que éste le avisara si hiciera
falta, siendo que, cuando cerca de una hora después, Camnasio
le efectuó sendos llamados al supermercado requiriendo su
urgente presencia, demoró aproximadamente una hora en
regresar, pese a haber sido avisada en forma inmediata por
sus compañeras quienes le insistían que se retirara enseguida
y, por último, ya en su domicilio tardó un rato en llevar al
niño al hospital.”.
Por último se refirió que: “…el encartado que
quedó en ese lapso al cuidado del pequeño, en vez de estar
alerta dada la dolencia que lo aquejaba se durmió y al
despertarse pese al estado desesperante del nene, que se
hallaba casi sin respiración y cianótico, sólo trató de
reanimarlo al tiempo que reclamaba insistentemente la
presencia de la madre, sin llevarlo a un nosocomio o pedir
una ambulancia como le habían sugerido las personas a las que
anotició del grave cuadro que presentaba.”.
Con base en ello, anticipo que las invocaciones
de la defensa del referido Camnasio en orden a la
arbitrariedad de la sentencia no encuentran arraigo. En
efecto, la casacionista fundamenta su pretensión
desincriminante en dos motivos principales: en primer lugar,
sostiene que su pupilo cumplió con su deber de asistencia,
puesto que intentó reanimar al niño de la manera que
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consideró apropiada y que no era consciente de un deber
mayor. En segundo lugar, sostuvo que su pupilo confió en que
la madre del niño M.K. llegaría rápidamente y lo llevaría al
hospital.
Como puede advertirse, ambos argumentos resultan
abiertamente contradictorios y además son refutados por las
pruebas producidas durante el debate. Así es, por una parte
se sostiene que se cumplió con el deber de asistencia, se
reconoce que existía aquel deber, y se señala que el
encartado le dio reanimación al niño y llamó a la madre. Por
el otro lado, intenta desincriminarse invocando que la que
tenía el deber de llevar al menor al hospital era la madre
del niño y que la falta de asistencia le es imputable solo a
ella, negando de esta manera el deber de proteger y asistir a
M.K., que se encontraba a su cargo.
Pues bien, resulta absolutamente indudable que
Camnasio tenía el deber de cuidar la salud de M.K., pero la
defensa invoca que el imputado no sabía que tenía que llevar
al niño al hospital. No obstante, se ha comprobado que él
tuvo plena conciencia de que el niño se encontraba en
gravísimo estado al menos desde las 14.30 hs. y esperó una
hora a que llegara K., cuando ya era demasiado tarde para
evitar la muerte. Esta conducta constituye la omisión
penalmente reprochable, de conformidad con el art. 106 CP, ya
que en aquel momento él se encontraba a cargo de su cuidado
de manera exclusiva, toda vez que la progenitora del niño se
hallaba en su trabajo y había dejado a su hijo en su casa, a
cargo de su pareja.
Cuando Camnasio advirtió la dificultad
respiratoria que padecía M.K. llamó al trabajo de K., y en
ninguna de las tres oportunidades habló con ella, de manera
tal que la invocación de lo que la madre del niño “dijo” en
orden a que se dirigía rápidamente hacia el hogar resulta
absolutamente refutada por los testimonios de las empleadas
del supermercado en el que trabajaba K., siendo que todas
fueron contestes en cuanto a que K. nunca atendió el
teléfono.
Tampoco tiene sustento lo dicho por la
casacionista en orden a que Camnasio no sabía que tenía un
deber de llevar al niño al hospital, habida cuenta que él era
consciente del grave estado del niño, sabía que era el único
adulto a cargo y que M.K. casi no respiraba. Incluso la
encargada del hotel le ofreció llamar a una ambulancia, pero
Camnasio prefirió intentar la reanimación y esperar a K., a
pesar de haber advertido que sus maniobras fueron
infructuosas.
Se debe destacar que Camnasio era la única
persona adulta que conocía de manera acabada la gravedad de
la situación, ya que ningún otro adulto podía ver el estado
del niño, estando él dentro de la habitación en la que
habitaba la familia.
Ahora, asiste razón a la Defensora Pública
Oficial ante esta Cámara en cuanto sostiene que fue errónea
la consideración del a quo en orden a que la visita a la
salita de asistencia médica no habría existido.
En efecto, a partir de la lectura de los
fundamentos de la sentencia aparece como irrazonable aquella
conclusión, en razón de que se da preeminencia al testimonio
del médico que dice no recordar la breve consulta del 29 de
diciembre de 2005, ni a la madre de M.K.. Así, si bien es
cierto que su negativa se ve corroborada por la falta de
registro de la visita y del suministro de medicamentos, no lo
es menos que, según los dichos de K. y del tío de Camnasio,
el médico que atendió a M.K. tuvo una actitud desaprensiva y
poco cuidadosa, y que otro galeno sostuvo que frente a un
cuadro de peritonitis resulta contraindicado el suministro de
“Buscapina”, puesto que cubre el dolor mientras que la
enfermedad evoluciona. Parece bastante claro que el médico
tenía razones para querer ocultar una atención descuidada y
un tratamiento contraindicado, más aún cuando el paciente
murió menos de un día más tarde como consecuencia de la misma
dolencia que él pudo haber detectado. Nótese al respecto que,
si bien resulta apropiado que un médico de adultos no asuma
la responsabilidad de examinar a un niño, puesto que puede
carecer de conocimientos y experiencia suficiente para ello,
el profesional efectuó un examen superficial, recomendó un
tratamiento e indicó a K. que lleve a M.K. para que sea
atendido por un pediatra, mas no convocó a una ambulancia,
tal como corresponde en los casos de emergencia. En ese
orden, resulta evidente que el médico parece haber
subestimado el cuadro sintomático.
Asimismo, los dichos de K. y del tío de Camnasio
referidos al modo en que se desarrolló la consulta resultan
concordantes y se condicen con otros elementos probatorios.
Así, se observa que las compañeras de trabajo de K.
declararon que ella, al llegar a trabajar el 30 de diciembre,
mencionó que su hijo tenía una dolencia hepática, que ello
había sido comprobado por un médico y que se le había
suministrado “Buscapina” y “Novalgina”. Estos dichos de la
imputada fueron previos al desenlace del caso y no existe
elemento alguno que permita pensar en que K. estaba
preconstituyendo prueba respecto de una muerte que ella no
sabía que se produciría.
Mucho más razonable aparece el relato según el
cual los condenados consideraron que el niño estaba
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“K., S. N. y otro s/
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indigestado y que frente a la persistencia del cuadro de
vómitos, inapetencia, dolor y malestar, la madre de M.K. lo
llevó a ver a un médico, que se le recomendó visitar a un
pediatra y que se le suministraron medicamentos que mejoraron
los síntomas que involucraban dolor.
Aquella hipótesis se ve ratificada con los dichos
de K. en orden a que tenía planeado llevar a M.K. al médico
luego de su horario de trabajo, corroborados por las
empleadas del supermercado en el que ella laboraba. También
brinda respaldo a esta versión el testimonio de la encargada
del hotel, quien declaró haber presenciado la llegada de K.
con M.K. y dijo que el niño se encontraba decaído y se
agarraba la panza, pero que caminaba solo y que subió las
escaleras que conducían a su habitación. Todo ello da cuenta
de la persistencia de dolor, que evidentemente se encontraba
morigerado, ya que -conforme a los dichos del médico Homarla
peritonitis causa un dolor extremo que, de haber estado
presente al momento del arribo de K. al hotel, razonablemente
hubiera impedido a un niño de tres años de edad subir
escaleras.
Todo ello informa que K. no tenía conciencia
acerca de la gravedad del estado de salud de su hijo mas,
esta circunstancia que la favorece, no resulta suficiente
para desgravar a su consorte de causa, puesto que Camnasio
permaneció con el niño y no lo condujo al hospital, siquiera
cuando vio que estaba morado y no respiraba. En ese orden,
ninguna promesa de las compañeras de trabajo de su
progenitora referidas a que le transmitirían el mensaje de
manera inmediata tanto como que concurriría rápidamente al
hogar, podía eximirlo de llevar a M.K. al nosocomio, más aún
cuando había intentado reanimarlo sin éxito.
Por tales razones, corresponde rechazar el
recurso de la defensa de Camnasio en cuanto postula
arbitrariedad de la sentencia.
-VQue
en razón de la solución que se propicia,
deviene inoficioso un pronunciamiento en punto a los agravios
referidos a la determinación de la pena impuesta al incuso
Camnasio, puesto que la remisión a otro tribunal para que, en
ausencia de causal subjetiva de interrupción de la
prescripción, declare extinguida la acción penal en orden al
delito de lesiones leves, impone la fijación de una nueva
pena, luego de la audiencia de visu exigida por el art. 41
CP.
Por tal motivo, corresponde remitir la causa a la
Secretaría General de esta Cámara a fin de que desinsacule un
nuevo tribunal, con el fin de que dicte un pronunciamiento
conforme a lo aquí decidido.
-VIQue,
de otra banda, tal como lo observa la
defensa de la encausada K. en su escrito presentado durante
el término de oficina, la situación de la imputada resulta
sustancialmente diferente de la de su pareja –a la sazón,
consorte de causa- ya que ella no se encontraba con la
víctima al momento en que se manifestó la gravedad del
peligro que corría la vida del pequeño M.K.
Obsérvese que, según se relata en la sentencia
condenatoria, K. había advertido el malestar del niño, que
fue atribuido en un primer momento a un empacho que se habría
producido el 22 de diciembre. Aparentemente ese malestar
habría continuado de manera prácticamente ininterrumpida
hasta el 30 del mismo mes. No obstante, ello no se condice
con las características de la evolución de la peritonitis
que, en el caso, se produjo como consecuencia de un fuerte
golpe en el estómago del niño, que produjo la ruptura de su
intestino y culminó con su muerte, debido a la falta de
tratamiento oportuno.
Lo cierto es que en el presente caso no se
investigó adecuadamente acerca de quién, cuándo y en qué
circunstancias fue golpeado M.K., a pesar de que las lesiones
graves que produjeron la peritonitis fueron objeto de
acusación contra Camnasio, quien -no obstante- resultó
absuelto en orden a ese suceso, ya que no existían pruebas
que demostraran con el grado de certeza suficiente que él era
quien había golpeado al niño. Esto ocurrió, tal como lo
señaló la defensa del imputado durante el juicio, porque se
presumió su culpabilidad sobre la base del reconocimiento que
efectuara el encartado respecto de los maltratos y golpes que
motivaron la separación de M.K. de su madre en el año 2004,
debido a una denuncia por violencia familiar.
Ciertamente, los testimonios de las personas que
conocían a Camnasio dan cuenta de su temperamento violento,
pero la acusación no fundó suficientemente la imputación en
orden al golpe que produjo la ruptura del intestino de M.K. y
es por ello que no pudo establecerse el momento en que el
niño fue lesionado, ni tampoco determinarse si su madre
conocía aquella fuerte agresión.
En cambio, lo que sí se pudo acreditarse es que
K. llevó al niño al médico y que el profesional aventuró que
se trataría de una afección hepática, recomendó una consulta
con un pediatra, pero no consideró que la urgencia fuera tal
que mereciera el auxilio de una ambulancia. También resulta
claro, a partir de los dichos médicos, que la sintomatología
de la peritonitis puede ser confundida con otros problemas de
salud menos peligrosos -tales como el malestar hepático o una
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“K., S. N. y otro s/
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indigestión-, dolencias que no requieren atención médica de
urgencia y que, según una razonable representación, podían
ser atendidas luego del horario de trabajo de K..
Es por tal motivo que se presenta infundado el
reproche referido a que la mujer hubiera concurrido a su
trabajo en lugar de llevar a su hijo de inmediato al
hospital. Repárese que, tal como se destacó supra, el niño
habría recibido medicación (“Buscapina”), que aminoró el
dolor padecido, como también que cuando K. llegó al hotel su
hijo caminaba y era capaz de subir escaleras.
Asimismo, se le censuró a K. la demora en llegar
a su casa para llevar al niño al hospital. Sobre ello, se
evocaron los concordantes testimonios de sus compañeras de
trabajo, en orden a que ella no se encontraba particularmente
apurada y que no quería dejar de cumplir ordenadamente con su
tarea de cerrar la caja que tenía a su cargo. A pesar de
todos los testimonios de las empleadas del supermercado,
referidas a que ella se podía ir, se debe señalar que al
parecer aquellas testigos minimizaron las estrictas
condiciones de disciplina que las trabajadoras debían cumplir
en aquel comercio. Sobre ello, existen sobrados indicios,
tales como la retención de los teléfonos celulares de las
empleadas durante el horario de trabajo, y la circunstancia
de que en ninguna de las oportunidades en que Camnasio llamó
al supermercado se le comunicara con K., sino que se tomaba
el mensaje y se lo transmitían. Otro elemento que demuestra
de manera casi burda o trágica las estrictas condiciones
laborales puede advertirse a partir del testimonio del médico
que constató la muerte de M.K., a quien K., horas después del
deceso, solicitó un certificado para su presentación en el
trabajo. Esto, que resulta interpretado por el profesional y
los jueces como un signo de desamor y de insuficiente
conmoción derivada de la muerte de su hijo, demuestra, más
evidentemente, la reacción propia de una persona que cumple
con condiciones laborales que le impiden llegar tarde para
llevar al médico a su hijo y le exigen la comprobación de las
causas de impuntualidades e inasistencias, aún en situaciones
dramáticas como las que dieron origen al luctuoso hecho de la
causa. Pero también demuestra que la mujer necesitaba de la
totalidad de los $900 que percibía por aquel trabajo para
poder afrontar, aún en esas condiciones, los gastos de
manutención propios y de su familia.
Esta circunstancia favorece la relativización de
los testimonios de las compañeras de trabajo y su
contundencia en orden a su total libertad de irse sin mayores
consecuencias, y a la inmediatez de la transmisión del
mensaje de Camnasio. A todo evento, ello no resulta
determinante puesto que se tiene por probado que el nombrado
llamó por primera vez al supermercado aproximadamente a las
14.30 hs., y que ella se retiró cercanas las 15:00 hs.. Sobre
ello, resulta relevante el hecho de que K. pensaba que su
niño tenía una dolencia menor y que no habló directamente con
su concubino, de manera tal que desconocía el cuadro de
gravedad del niño, que ya estaba morado y que prácticamente
no respiraba.
También pudo haber sido informada acerca de la
forma en que se expresó Camnasio al hablar con la persona
encargada de atender el teléfono, quien declaró que el
imputado se encontraba muy ofuscado, exigía la presencia de
K. y en una de sus tres comunicaciones expresó: “que se haga
cargo esa hija de puta que yo no tengo nada que ver con esto,
yo no tengo nada que hacer, está morado” y colgó. Aquella
comunicación, de características evidentemente violentas,
permite inferir que el referido tenía un trato abusivo y
fuertemente agresivo con la encausada.
En efecto, también se desprende de la sentencia
que Camnasio golpeaba frecuentemente a su compañera y era una
persona muy violenta. De ello dieron cuenta todas las
compañeras de trabajo y la encargada del hotel, que
declararon haber visto a K. golpeada en varias oportunidades
y agregaron al preguntárseles sobre la causa de las lesiones
que ella daba respuestas contradictorias y que evidentemente
no eran ciertas. Asimismo, K. reconoció que Camnasio le pegó
al menos una vez y le confesó a una compañera de trabajo que
era golpeada por su pareja. Por lo demás, resulta prístino a
partir de los testimonios vertidos durante el juicio que
Camnasio era extremadamente controlador e intolerante. Así,
razonablemente la encartada pudo considerar que los dichos de
su pareja eran una exigencia desmedida más, entre las que
padecía a diario. Tal vez fueron esas experiencias las que la
llevaron a subestimar la situación y atribuirla a la
corriente falta de tolerancia de Camnasio frente a las
situaciones que no eran de su agrado o preferencia.
Se advierte que todos los reproches a la conducta
de K. se vinculan con la falta de dramatismo que reveló
aquella mujer frente a lo que culminó en la muerte de su
hijo. No obstante, de la totalidad del material colegido,
también es posible concluir que la misma no poseía el grado
de conocimiento suficiente sobre la situación de peligro y
que su conducta se ajustó a la circunstancia que
efectivamente se representaba, vinculada con una enfermedad
hepática.
También se le cuestionó a K. su demora desde el
momento en que llegó al hotel hasta que salió en un taxi a
llevarlo al hospital. Sobre este extremo, existe solamente el
Cámara Federal de Casación Penal
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Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
registro que establece que arribó con M.K. a las 15.55 hs.,
pero no se sabe con certeza cuánto tiempo tardó desde que vio
a M.K. hasta que salió del hotel. Según la encargada del
establecimiento, se trató de un tiempo considerable.
Al respecto, cobra relevancia el hecho de que se
desconoce la hora exacta del deceso del niño, quien ya había
fallecido al momento de llegar al nosocomio. En tal sentido,
se debe destacar como plausible que el niño estuviera muerto
al momento de la llegada de su madre al hotel, circunstancia
que haría irrelevante la tardanza en salir, aún si ella
consideraba que existía necesidad de buscar asistencia
médica, puesto que el bien jurídico se encontraba ya
irremediablemente perdido. Y es la regla del favor rei la que
impone, frente a la duda, considerar que el niño ya no estaba
con vida cuando K. arribó y lo vió.
Por otro andarivel, la demora en salir y el hecho
de que Camnasio no la acompañara al hospital, dan respaldo a
la hipótesis enunciada, puesto que es posible que, al ver que
la situación era ya irreversible, hubieran tomado los minutos
necesarios para pensar una estrategia para mitigar la
responsabilidad de Camnasio por no haber llevado al niño al
hospital y por todos los golpes que evidenciaba el cuerpo de
M.K., constatados en la autopsia, empeño que la encartada
mantuvo a todo trance durante la totalidad del proceso.
Es por estos motivos que corresponde absolver a
S. N. K. en orden al delito por el que fuera acusada, habida
cuenta que no puede establecerse con el grado de certeza
apodíctica que demanda un pronunciamiento de condena que haya
contado con el conocimiento de los elementos necesarios que
permitan configurar el dolo requerido por el tipo penal que
fuera objeto de acusación en virtud de la regla in dubio pro
reo. A su respecto cabe, pues, hacer lugar sin costas al
remedio de la defensa.
-VIIQue,
ad finem, las particulares circunstancias
que rodearon la producción del trágico resultado de la muerte
de un niño de apenas tres años, y el procesamiento y
posterior condena de su madre, fuerzan a formular especiales
consideraciones acerca de elementos que no fueron tenidos en
cuenta a lo largo del proceso y que determinaron una seria
desprotección en el tratamiento que recibiera K. por parte
del Poder Judicial.
S.N.K. y Juan Adolfo Camnasio comenzaron a
convivir, junto con el hijo de S. -quien en aquel momento
contaba con apenas un año y once meses de edad- el 1º de
diciembre de 2004. Sólo 17 días después Camnasio fue
denunciado por la persona que cuidaba a M.K. durante las
horas de trabajo de S., debido a que encontró al niño
fuertemente golpeado en su cara; según relató, M.K. se
encontraba “desfigurado”.
Aquel suceso motivó que se privara a K. de la
tenencia de su hijo, cuando por entonces se encontraba
embarazada de su segundo hijo, producto de su unión con
Camnasio. M.K. quedó a cargo de una familia sustituta, donde
convivía con otros niños y el juzgado ordenó exhaustivos
informes socioambientales sobre el lugar donde vivía con su
pareja y respecto de la historia de vida de ambos. También se
les indicó a K. y Camnasio la realización de tratamientos
psicológicos individuales y de pareja focalizados en la
situación de violencia familiar. Asimismo, la nombrada
concurría asiduamente a las visitas para ver a su hijo, y lo
hacía sin la compañía de su pareja.
El primer informe profesional respecto de K.
refiere a su historia de vida. Allí se informa que sufrió
malos tratos en el ámbito familiar durante su infancia, que
ello motivó que quedara al cuidado de sus abuelos, que
durante aquel periodo su abuelo la violó, contando ella con
aproximadamente apenas cinco años de edad. Luego fue
entregada junto con sus hermanos a una familia sustituta,
donde fue violada nuevamente y finalmente a sus ocho años,
fue a vivir con su padre (fs. 29/30 del expte. 297/2005 del
Juzgado Nacional en lo Civil Nº 102).
La causante manifestó que hacía tiempo que no
mantenía contacto con su familia y que consideraba que ellos
la habían abandonado y no se preocupaban por ella. También
recordó que convivió con el padre biológico de M.K. durante
tres años, pero que él la abandonó durante su embarazo. Pero
además señaló que la relación era muy violenta, que recibía
golpizas de parte de su compañero y que aquellas agresiones
llegaron a ser de tal magnitud que, antes de que naciera su
primer hijo, una agresión de su pareja le provocó un aborto
tras cinco meses de embarazo. También refirió que antes de
vivir con Camnasio ella residía en un hogar para madres
solteras junto con su hijo.
Durante los primeros días en que se tramitó la
protección de M.K. se le preguntó si conocía alguna persona
que fuera de su confianza y estuviera dispuesta a cuidar de
M.K., a lo que indicó que Raquel Sastre podría hacerlo. Esta
señora fue citada por el juzgado con el fin de consultarle si
efectivamente aceptaría aquella responsabilidad y ella
respondió que consideraba mejor no hacerlo, puesto que tenía
temor respecto de que Camnasio pudiera intentar llevarse al
niño por la fuerza y agregó que el problema de S. “deviene
de las parejas que elige” (fs. 34 del expediente civil).
Una de las consideraciones que determinaron la
Cámara Federal de Casación Penal
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Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
separación de M.K. de su madre, fue que la misma no
comprendía verdaderamente la gravedad de lo ocurrido,
minimizaba la violencia y justificaba a su pareja (ver el
informe de fs. 29/30 ya citado y 35/vta.). Más adelante, la
psicóloga designada informa que S. “Entabla vínculos
viscosos, poco discriminados, con interacciones violentas,
ambivalentes, que implican niveles de riesgo considerable” y
“Muestra tendencia a mecanismos de acción y a fabulizaciones
que enmascaran vínculos altamente patológicos”. Finalmente
concluye que padece un trastorno de personalidad borderline o
limítrofe (fs. 52).
A fines de septiembre de 2005 K. presentó un
escrito en el juzgado, solicitando que se le restituya la
tenencia de su hijo (fs. 139/142). Con el fin de evaluar
aquella solicitud, se tuvo en cuenta un informe referido a
Camnasio firmado por dos médicos del Cuerpo médico forense –
sin indicación de su especialidad-, donde se hace referencia
a su estado de salud físico y psíquico. Sobre el examen
psiquiátrico se sostiene que: “se presenta atento, con plena
conciencia de su estado, buena memoria tanto próxima como
remota. Su palabra es clara y bien articulada. Está bien
orientado en tiempo y lugar. No ha presentado en el curso de
nuestro examen trastornos de sus percepciones. No se han
comprobado alteraciones en el curso y en el contenido del
pensamiento. Caudal ideativo fluido, de aceptable nivel.
Asocia sus ideas con ritmo normal, es coherente.” […] “Su
juicio, raciocinio y espíritu crítico encuadran dentro de lo
normal, al igual que su voluntad y afectividad.” […] “Su
inteligencia, dado su medio y condición, debe considerarse de
aceptable nivel de asimilación”. Por último se concluye “No
se han ocasionado nuevas situaciones de violencia, y el
examinado considera positivo y útil el tratamiento que
realiza y que desea continuar […] Está en condiciones de
ejercer el rol paterno” (fs. 156/157, el subrayado no es del
original). El informe está fechado el 18 de agosto de 2005.
Se observa que las valoraciones finales no dan cuenta del
conocimiento del hecho que motivó la separación del niño de
su hogar, ni de un examen específico o especializado respecto
de la violencia ejercida por Camnasio. Tampoco se sabe a qué
se refieren los profesionales cuando indican que los hechos
de violencia no se repitieron, teniendo en cuenta que
Camnasio no volvió a ver a M.K. desde el día en que fue
denunciado por las lesiones que le había causado, ni se hace
referencia alguna a un seguimiento respecto de la integridad
física de K., la única que seguía expuesta a la violencia del
imputado.
Posteriormente, con fecha 24 de noviembre de 2005
se agrega un nuevo informe sobre Camnasio realizado sobre la
base de entrevistas con el imputado, la lectura del
expediente de protección de persona y demás técnicas de
psicodiagnóstico y que lleva la firma de un psicólogo del
Cuerpo Médico Forense. Allí se advierte que “Presenta una
personalidad de tipo caracteropática, que presenta una coraza
defensiva que le permite disociar en demasía su pensamiento
de sus afectos e impulsos, fracasando por momentos sus
defensas básicas adaptativas, emergiendo un caudal de
ansiedad e impulsividad con escasa mediación simbólica.” […]
“Es escasa su capacidad de pensar su conflictiva interna,
como así también es escaso su nivel de autocrítica y su
tolerancia a la frustración.” […] “Presenta escasa conciencia
respecto de la gravedad de la situación sucedida, teniendo
tendencia a depositar en el afuera la responsabilidad de los
problemas familiares” ”El examinado presenta indicadores de
perturbación emocional, que por el momento lo comprometen
para asumir el rol paterno sustituto” […] ”Tiene cierta
conciencia de situación y escasa conciencia de patología
individual” y concluyó que: “Atento a las características de
personalidad del señor Camnasio y al tratamiento
psicoterapéutico individual […] entiendo que debemos esperar
la evolución de dicho tratamiento, en relación a la
posibilidad del examinado de un mayor reconocimiento respecto
de su responsabilidad subjetivo en relación a su sucedido al
menor” (fs. 158/159 el énfasis es agregado).
El 16 de diciembre de 2005 K. reitera su
solicitud de restitución de la convivencia con el niño (fs.
160/161) y el 19 de diciembre la Jueza Martha B. Gómez Alsina
decide restituir la guarda de M.K. a su madre “para su
incorporación al grupo familiar”, con invocación del informe
médico de fs. 158/159, correspondiente al mes de agosto,
donde se concluye que Camnasio es “capaz de ejercer el rol
paterno” (fs. 165/vta.).
Se observa que la jueza permitió que M.K.
regresara a la convivencia con Camnasio, invocando un informe
médico que se pronunció de manera abstracta sobre el caso y
de cuatro meses de antigüedad, a pesar de la existencia de un
informe negativo respecto de la conveniencia de asignar el
rol paterno a la persona que un año antes había golpeado al
niño y que indicaba un estudio más profundo y actualizado de
la personalidad del imputado. Tampoco se tuvo en cuenta el
informe de la licenciada en Trabajo Social, remitido al
juzgado el 19 de diciembre y glosado a fs. 194, donde se
concluía que: “se está a la espera del resultado del informe
médico forense del Sr. Camnasio. Se considera, en caso de
resultar éste positivo y no mediar situación judicial en
contrario, comenzar a ampliar la vinculación del niño con su
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Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
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madre, incluyendo que pernocte en el domicilio materno”
(énfasis agregado). A pesar de que la recomendación de la
profesional, en orden a que debiera supeditarse el egreso del
niño del programa de Amas Externas, la Jueza restituyó al
niño aquel mismo día con la sola invocación del informe
médico supra transcripto y sin consideración alguna respecto
de las dos opiniones profesionales especializadas en orden a
la importancia de evaluar cuidadosamente a la pareja de la
madre del niño sujeto a protección.
El 21 de diciembre de 2005 M.K. regresó a la casa
de su madre y Camnasio, el 30 de diciembre, sólo 9 días
después, falleció producto de una peritonitis causada por un
golpe en el estómago que le produjo la ruptura del intestino
delgado. La autopsia da cuenta de la presencia en el cuerpo
del niño de varias lesiones de distinto grado de evolución
producidas por choque o roce con presión, golpes con objetos
duros, provocadas por terceras personas (fs. 21/27 del
expediente de la instrucción). La falta de tratamiento
oportuno de aquella dolencia ocasionó la muerte del niño.
A partir de la lectura del expediente de
“protección de persona” en favor de M.K. se observa que el
proceso judicial abordó una situación de enorme riesgo para
la integridad física no sólo del niño, sino también de S. K.,
de una manera absolutamente burocrática y distanciada de las
partes involucradas. En efecto, no surge de las constancias
del expediente que la magistrada haya tenido contacto
siquiera una sola vez con el niño ni con el agresor. Puede
concluirse, sin riesgo de exageración, que la “protección
judicial” no respondió evidentemente a un objetivo de ayudar
a la familia a poder resolver el grave problema de violencia
que se evidenció a partir de las lesiones de M.K., sino a una
penalización a la madre por haber elegido a una pareja
incorrecta. Sólo así puede explicarse que la jueza no haya
siquiera leído los informes profesionales antes de decidir la
restitución de un niño al que jamás conoció para que conviva
con su madre y su agresor tras un año desde la resolución que
decidió separarlos. El fatal desenlace da cuenta del rotundo
fracaso del Estado en proteger a M.K. aún cuando haya
intervenido oportunamente en la situación de peligro.
Frente a estos antecedentes, los jueces y
fiscales que intervinieron en la causa han tenido una mirada
incompleta sobre el caso. Resulta sorprendente que la
descuidada intervención del juzgado civil no haya merecido
valoración alguna. A mi ver, este tribunal no puede dejar de
expresar la profunda consternación que causa saber que el
poder judicial ha intervenido en esta familia, de
características indudablemente muy violentas, y ha restituido
a M.K. un año después de su separación de la madre tras una
rutina que no involucró un verdadero compromiso siquiera en
leer las constancias del expediente.
Más aún: sorprende también que en ningún momento
los profesionales y funcionarios que intervinieron en el
expediente civil hayan dado cuenta de la violencia que sufría
K. de parte de su pareja. Los golpes que ella recibía se
encuentran absolutamente acreditados durante el juicio, donde
las compañeras de trabajo y la encargada del hotel donde ella
residió junto con Camnasio durante todo el año que duró la
intervención del juzgado en el ámbito familiar de la pareja
dieron cuenta de manera consistente e indudable de haberla
visto golpeada. Incluso Camnasio reconoció que a S. le había
pegado una vez (vid. fs. 823vta.).
En ese orden, resulta conveniente relevar
detalladamente cada uno de los testimonios recibidos, a
efectos de reafirmar las conclusiones en orden al dolo de
abandono (y su ausencia) por parte de K., con el fin de dar a
esa circunstancia la relevancia que corresponde asignarle en
el presente caso.
Durante el juicio se recibió el testimonio de
Blanca Azucena Gonzalez, encargada del hotel en el que
residía la pareja, quien afirmó que vio a S. con un ojo
morado y le preguntó a qué se debía, obteniendo como
respuesta que se había caído por la escalera o se había
peleado en el trabajo, circunstancia que la gerenta del
supermercado en el que K. laboraba negó absolutamente, dado
que una pelea de tales características habría motivado el
despido de los participantes.
Mercedes Inés Di Darío, delegada del supermercado
en el que la encausada trabajaba, refirió que el 30 de
diciembre de 2005 no la vio muy angustiada, que ella no era
una persona muy expresiva, “no hablaba mucho”, y había
comentado que su hijo se encontraba enfermo, con vómitos por
algo que había comido. Agregó que varias veces vio a S. con
marcas en la cara (fs. 825vta/826).
Gregoria De Jesus Torres, trabajadora del sector
de recursos humanos del supermercado, refirió que K. había
avisado que probablemente debería retirarse antes de su
horario de salida, debido a la dolencia de M.K., que le
comentó también que ya había llevado a su hijo al médico,
donde le recetaron “Buscapina” inyectable (fs. 826), y que
pensaba llevarlo nuevamente esa tarde. Fue esta empleada la
que recibió los mensajes de Camnasio referidos al grave
estado del niño, dijo que en primer lugar solamente pidió que
fuera a la casa a hacerse cargo del niño, ella le indicó a
Camnasio que llamara en 10 minutos y transmitió el mensaje a
la jefa, a línea de cajas y a la delegada. Luego de diez
Cámara Federal de Casación Penal
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Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
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minutos recibió el segundo llamado, donde Camnasio le dijo
que M.K. estaba grave. Ella recomendó que tomara un taxi al
hospital o llamara a una ambulancia. La respuesta que recibió
fue la alocución grosera y agresiva: “que se haga cargo esa
hija de puta que yo no tengo nada que ver con esto, yo no
tengo nada que hacer, está morado”. La testigo sostuvo que le
comentó a K. sobre la agresividad de Camnasio y le dijo que
le había faltado el respeto. También refirió haberla visto
tranquila aún luego de recibir los mensajes de su pareja (fs.
826/vta.)
El médico Sebastián Ismael Homar, quien comprobó
el óbito, señaló que la madre de M.K. le solicitó un
certificado para el trabajo y le comentó sobre una dolencia
gastrointestinal que tenía el niño hacía algunos días. Fue él
quien sindicó que la “Buscapina” es contraindicada para un
cuadro de peritonitis y sostuvo que M.K. ya estaba muerto al
llegar al hospital (fs. 827/vta.).
La testigo Verónica Beatriz González, gerenta de
la sucursal en la que trabajaba K., fue la que más enfatizó
en la demora en retirarse y la insistencia por parte del
personal del supermercado en que ella se fuera a toda prisa.
Refirió que a S. la vio tranquila y que muchas veces la había
visto golpeada, recibiendo como explicación que ella se
habría golpeado con la punta de la mesa, la silla u otro
mueble. Sostuvo que S. le contó que Juan le había pegado
“solamente una vez”. También supo el 30 de diciembre que
M.K. estaba con vómitos y que S. dijo que lo había llevado a
una salita para que lo atendiera un profesional y se le
suministró “Buscapina”. Asimismo afirmó que luego de la
muerte de M.K. ella le preguntó a K. por qué no llevó al niño
a una segunda consulta en lugar de ir a trabajar y S.
respondió que pensaba hacerlo luego del horario de trabajo y
que se fue tranquila porque pensó que su hijo solamente se
encontraba descompuesto (cfr. su declaración de fs. 125/128,
incorporada por lectura).
En aquella misma declaración, la testigo refirió
que conversó a solas con S. luego de la muerte de M.K., que
Camnasio no quería dejarla ir sola, pero no lo dejaron pasar
a la oficina. Sostuvo que le llamó la atención que ella no
llorara mientras hablaba sobre el tema. Indicó que
conversaron durante una hora y que en el transcurso de ese
lapso, ella recibió muchos mensajes de texto de Camnasio,
quien se comportó de manera nerviosa y agresiva, hasta que
se retiró del lugar.
También surge de la declaración indagatoria de
Camnasio al referirse a los efectos de la terapia que: “me
hizo hacerme mucho más tolerante. Antes me hacía mala sangre
por nada, cuando me contestaban mal en mi trabajo. Temas
puntuales: cuando S. estaba embarazada le molestaba
absolutamente todo por su estado. Nunca me molestó eso, si no
hubiese existido el tratamiento, me enganchaba enseguida en
cualquier discusión, la dejaba que ladre hasta que se canse.”
(fs. 77vta.)
Resulta llamativo que el a quo no haya podido dar
relevancia alguna a la gran cantidad de testimonios que daban
cuenta de que S. era una mujer golpeada, que vivía con un
hombre muy agresivo y que ella encubría constantemente a su
pareja. En efecto, en la declaración indagatoria de K.,
incorporada por lectura al debate, se evidencia una total
negación respecto de los hechos de violencia intrafamiliar,
con sólo observar que ella considera que solamente tiene el
apoyo de su marido y no cuenta con nadie más (fs. 61/70vta.).
Los testimonios también indican de manera
indudable que K. no creía que la vida de su hijo estuviera en
peligro y su convicción no se modificó luego de los llamados
ofuscados de Camnasio. Parece claro que ella antepuso en todo
momento la defensa de su pareja frente a la acusación, ya que
se trataba de una persona solitaria y aislada de todo otro
vínculo que no fuera aquél. Varios testigos refirieron que
era muy reservada y quedó probado también que no tenía
contacto alguno con su familia.
El tribunal parece haber tomado como elemento
cargoso la actitud de S., que no evidenció momentos antes y
después de la muerte de su hijo el dramatismo que amerita
para una madre la pérdida de su hijo. Se consideró aquella
actitud como un indicio del abandono.
En definitiva, el reproche del a quo hacia S. se
fundamentó en que: “la madre dejó al niño al cuidado de su
consorte de causa sin importarle que atento a que había
trabajado toda la noche estaba cansado y podría dormirse,
conocedora de su temperamento poco tolerante y sin ignorar,
dado las diversas lesiones de escasos días de evolución que
presentaba el niño señaladas en la autopsia, que al menos su
pareja no era un diligente protector del menor…”, luego
también se menciona su “inexplicable demora” en salir del
trabajo, se descree de los dichos de S. en orden a haber
llevado a M.K. al médico y se dice que aún si lo hubiera
hecho “ello tampoco eximía a la madre del niño de hacerlo
examinar presurosamente al día siguiente”.
Tal como se ha relevado, aquello que el tribunal
considera “inexplicable” se encuentra claramente explicado
por los testigos y por las circunstancias que afectaban a la
razonable percepción de la encartada. El único reproche que
permite, en definitiva, comprender la sentencia condenatoria
contra S. se vincula con el hecho de que ella no se separó de
Cámara Federal de Casación Penal
21
Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
Camnasio a pesar de que él maltrataba a su hijo.
Al respecto, corresponde consignar que –así como
se desprende de los antecedentes- nunca en su vida ha podido
contar un modelo de familia que le permita considerar la
violencia como algo inaceptable, a poco de ver que jamás
vivió un vínculo exento de agresiones. Sabemos que sufrió
reiteradamente violaciones en el ámbito intrafamiliar y por
parte de las personas que debían protegerla, que también
sufrió en su primera infancia agresiones físicas y que
durante varios años fue cambiando de hogar y familia, sin que
su situación se adecuara al derecho que tiene todo niño a
crecer en un ámbito de contención y amor.
Repárese que su primera experiencia de
convivencia con una pareja fue similar a la del modelo de
familia que ella había podido construir y evidentemente
naturalizar: su concubino la golpeaba constantemente y llegó
a causarle el aborto de un embarazo avanzado, y luego la
abandonó. Nótese que, según K., aún después de este gravísimo
episodio, ella no se separó de su pareja y que finalmente él
la abandonó mientras estaba embarazada. La normalidad que
revestía la violencia no le permitió, dentro de este vínculo,
percibir los enormes niveles de peligro a los que se
encontraba expuesta, ni la forma de salir de esta relación.
La unión con Camnasio representó la posibilidad
de tener una vida aparentemente más independiente. No se
puede soslayar que antes de vivir con él en un hotel, residía
en un hogar para madres solteras, seguramente porque sus
ingresos no le permitían alquilar un lugar donde pudiera
criar a su hijo. Otro elemento que acentuaba su dependencia
respecto de su pareja se vinculaba con que al momento de ser
privada de la tenencia de M.K. S. se encontraba embarazada y,
al tiempo en que el niño regresó a su hogar, su segundo hijo
-de ella y Camnasio- era apenas un lactante.
Surge de manera evidente, por la sola lectura de
las piezas que conforman los antecedentes de las presentes
actuaciones, que K. se encontraba inmersa en una nueva
relación violenta -que ella naturalizaba- y que otra vez no
concebía posibilidad alguna de separación. Frente a esta
situación, que no pudo y no debió ser ignorada por los
profesionales que trataron la situación de la familia, no se
proporcionó a K. el apoyo necesario para cortar con el
vínculo dañino y peligroso que sostenía con Camnasio. No se
abordó su condición de mujer golpeada, ni se logró que ella
pudiera deconstruír los terribles modelos familiares que
sufrió y reiteraba en su vida adulta al momento de formar su
propio hogar.
El Estado tuvo la oportunidad concreta de
ayudarla a cortar los lazos de sometimiento que determinaban
su dependencia emocional y económica, que le impedían ponerse
a salvo a ella misma y a sus hijos de la violencia de su
compañero. Por ello, cuando se produjo un resultado
razonablemente esperable -cuanto menos para los profesionales
expertos en el tratamiento de casos de violencia
intrafamiliar- parece impropio apuntar la censura sin la
necesaria valoración de todos los antecedentes que vinculan a
los protagonistas con el devenir del suceso.
Por último, resulta importante volver sobre la
consideración como dato negativo del hecho de que K. no
reaccionara con dramatismo frente a la dolencia de su hijo.
De la lectura de los testimonios, más allá de resultar su
desconocimiento de la verdadera dimensión del peligro para la
vida de su hijo, puede advertirse algún grado de “anestesia
emocional”, un cierto distanciamiento respecto del dolor que
le causaban las vivencias que debía afrontar, lo que
constituye un típico síntoma que aparece en las mujeres que
se encuentran sometidas a relaciones íntimas violentas (Cfr.
Bodelón, Encarna- Naredo Moledo, María- Casas Vila, Glòria,
La utilización del sistema de justicia penal por parte de las
mujeres que enfrentan violencia de género en España, en
Encarna Bodelón (dir.), “Violencia de género y las respuestas
de los sistemas penales”, Didot, Buenos Aires, 2012, p. 37).
En efecto, existe una condición psicológica que
se denomina “síndrome de la mujer golpeada”, sobre el que se
ha dicho que: “es considerado una subcategoría del trastorno
por stress post traumático y se ha sostenido que se
evidencia a través de tres grupos de síntomas: a)
disturbios cognitivos ― consistentes en recuerdos invasivos
que se repiten y flashbacks, que hacen que la mujer
reexperimente episodios agresivos anteriores y que se
incremente y afecte su percepción del peligro, b) altos
niveles de ansiedad ― que alteran su sistema nervioso,
generan un estado de hipervigilancia y en algunos casos
provocan desórdenes alimenticios y de sueño, c) síntomas
evitativos o de evitación ― consistentes en depresión,
negación, minimización y represión que llevan a la mujer al
aislamiento y a la pérdida de interés en las actividades
que solía disfrutar” (Di Corleto, Julieta B., Mujeres que
matan. Legítima defensa en el caso de mujeres golpeadas,
“Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Lexis Nexis, Nº
5/2006, p. 867, énfasis agregado).
A pesar de que no se evaluó oportunamente la
presencia de este síndrome, razón por la cual no se puede
afirmar con certeza la presencia de todos sus síntomas,
parece evidente que K. ha negado y subestimado el peligro y
que su imposibilidad de cortar el vínculo violento, la ha
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“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
llevado a alejarse y aislarse respecto de cualquier contacto
con otras personas que no fueran su pareja, reforzando de
esta manera su incapacidad de desnaturalizar las agresiones y
de recibir ayuda para salir del círculo de violencia en la
relación amorosa. Otro de los síntomas que frecuentemente
aparece en las mujeres golpeadas se vincula con lo que se ha
denominado “impotencia aprendida”, consistente en la
dificultad o incapacidad que tiene la víctima de maltrato
para percibir las posibilidades de salir de la relación
violenta (Schopp, Robert F., “Justification defences and just
convictions”, Cambridge University Press, 1998, pp. 93-94)
Corresponde señalar, asimismo, que opiniones especializadas
han constatado la existencia una conexión frecuente entre el
abuso sexual, físico y emocional durante la infancia y el
hecho de formar parejas violentas, las mujeres que de niñas
han sufrido este tipo de agresiones tienen además mayor
dificultad para poder cortar los vínculos violentos (Cfr.
Walker, Lenore, “The battered woman Syndrome”, 3ra ed.,
Springer Publishing Company, Nueva York, 2009, pp. 10-12).
Estos datos no pueden haber sido desconocidos por
los profesionales que se entrevistaron con K. durante el
proceso que concluyó en la restitución de su hijo al hogar
que compartía con el agresor. Lo que parece haber ocurrido en
la especie, es que no se ha advertido la necesidad de
promover la separación de aquella pareja con el fin de
proteger los derechos de la mujer y de sus hijos.
Como en tantos otros casos, una dificultad que se
advierte frecuentemente para la intervención en las
situaciones de violencia íntima, se vincula con la concepción
según la cual las relaciones de pareja pertenecen al ámbito
de lo privado y que cualquier intervención estatal en aquella
relación es ilegítima o contraproducente. Pues bien, la falta
de intervención oportuna del Estado en favor de la protección
de S., el “respeto” por la intimidad conyugal, ha abandonado
a su suerte a los más débiles dentro de las relaciones de
poder y sometimiento existentes en aquella familia. Fue de
aquella omisión y fracaso estatal que derivó esta vez la
muerte de M.K. de solo tres años de edad.
Sobre lo inadecuada que resulta la consideración
de la violencia contra las mujeres en las relaciones íntimas
como una cuestión privada, se ha reflexionado que: “El
concepto de maltrato masculino hacia las mujeres como algo
privado tiene una fuerza ideológica potente en nuestra
conciencia. Al ser considerado como una cuestión privada, lo
reafirmamos como un problema individual que involucra solo a
una relación íntima y particular, lo cual impide la
generación de la responsabilidad social para encontrar una
solución legal […] en lugar de concentrarnos en quien
maltrata, analizamos a la mujer maltratada, investigamos su
conducta, examinamos su patología y la culpamos por seguir en
la relación, a fin de mantener nuestra negación y nuestra
incapacidad para enfrentar las cuestiones más básicas y
problemáticas referidas al poder y el control en las
relaciones íntimas” (Schneider, Elisabeth, La violencia de lo
privado, en Di Corleto, Julieta (comp.), “Justicia, género y
violencia”, Libraria- Red Alas, Buenos Aires, 2010, p. 47).
En el presente caso, los funcionarios estatales
han omitido toda asistencia a una mujer que era víctima de
violencia de género. Al respecto, no puedo dejar de memorar
que en un caso en el que el Estado de Brasil omitió todo tipo
de intervención para hacer cesar la violencia intrafamiliar,
a pesar de las denuncias policiales de la mujer que la
sufría, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
consideró que ello importa la omisión de cumplir con las
obligaciones de prevención, y detectó una violación concreta
al deber de investigación y sanción oportuna de estos hechos,
derivada de los compromisos internacionales asumidos en
virtud de la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la violencia contra la Mujer –Convención Belém do
Pará- (Caso “Maria da Penha Fernandez Maia vs. Brasil”,
informe 54/01 del 16 de abril de 2001, párr. 46-46, 51, 55-
56) y recomendó que Brasil debería realizar lo conducente en
orden a concientizar a sus agentes para que puedan brindar la
atención oportuna y adecuada en casos de violencia e impartir
la formación necesaria para deconstruir los patrones
culturales que llevan a la policía y a los órganos judiciales
a desoír las denuncias (ap. VIII, párr. 4.a, c, d y e).
De todo ello es dable concluir que mas allá de lo
consignado en lo atingente al dolo y la ausencia de su
prueba, la condena a S. K. sobre la base de un reproche
fundado en que no pudo librarse de la relación violenta que
padecía, con el fin de proteger a su hijo -conociendo el
“temperamento poco tolerante” de su pareja- supone
culpabilizar de manera inadmisible a la mujer por una
situación de violencia de la que ella misma es víctima y
revictimizarla, descargando la responsabilidad de prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra las mujeres (art.
7.b de la Convención Belém do Pará), que el Estado no asumió,
a pesar de conocer la situación que originaba el deber de
ponerle fin y a asistir a la mujer a superar aquella
situación.
Desde siempre “…se destaca la importancia de la
identificación de los factores de riesgo y la respuesta
inmediata ante ellos…” [ya que] “…las autoridades
reconocieron en alguna instancia el riesgo que representaba
Cámara Federal de Casación Penal
25
Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
el agresor (por ejemplo, dictando órdenes de protección o
restricción, arrestando y deteniendo al individuo violento,
asistiendo a la víctima en la presentación de denuncias o
acciones legales), pero luego no continuaron con el caso en
forma diligente para garantizar la protección adecuada. Una
buena estrategia de prevención también debe mitigar los
factores de riesgo y consolidar las instituciones que pueden
suministrar una respuesta efectiva.” (cfr. Chinkin Christine
“Acceso a la justicia, género y derechos humanos”, con cita
Corte IDH, Caso Jessica Lenahan (Gonzalez) vs. Estados
Unidos, Informe Nº 80/11, Caso 2.626, 21 de julio de 2001, §
134, y Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México.
16 de noviembre de 2009. (Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas), § 292, en “Violencia de Género.
Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las
mujeres”, Ministerio Público de la Defensa, Bs. As., 2012,
pág. 35).
Cabe consignar que con el fin de implementar el
cumplimiento las obligaciones internacionales vinculadas con
la protección del derecho de las mujeres a una vida sin
violencia, la ley nº 26.485 dispone que “Los tres poderes del
Estado, […] adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en
cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del
derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones.
Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán
garantizar los siguientes preceptos rectores: […] c) La
asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que
padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso
gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados
a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de
quienes ejercen violencia” (art. 7).
La condena que postulo dejar sin efecto y la
separación de S. N. K. de sus otros dos hijos –uno nacido
meses antes de la muerte de M.K. y la otra concebida, gestada
y parida en la cárcel, durante su privación preventiva de la
libertad en el marco de este proceso- no solamente fue
incorrecta desde un punto de vista puramente jurídico, sino
que también podría constituir un hecho susceptible de generar
responsabilidad internacional para el Estado argentino.
-VIIIPor
estas razones, propongo al acuerdo rechazar
parcialmente el recurso de casación interpuesto a favor de
Juan Adolfo Camnasio en punto a los agravios dirigidos contra
la condena del nombrado por el delito de abandono de persona
seguido de muerte y hacer lugar parcialmente a la impugnación
en relación al delito de lesiones leves, debiéndose apartar
al Tribunal Oral en lo Criminal nº 17 de esta ciudad y
remitir la causa a la Secretaría General de esta Cámara para
que desinsacule un nuevo tribunal con el fin de que dicte una
sentencia de conformidad con lo dispuesto en el punto V, sin
costas (arts. 41, 59, 62, 67 y 89 CP; 173, 470, 471 a
contrario sensu, 530 y cc. CPPN), y hacer lugar al recurso de
casación interpuesto a favor de S. N. K., sin costas, y
absolverla en orden al delito por el que fuera acusada (arts.
107 en función del último párrafo del 106 CP; 3, 402, 470,
471, 530 y cc. CPPN).
Asimismo, postulo dar intervención al Consejo
Nacional de la Mujer, órgano de aplicación de la ley nº
26.485 (arts. 8 y 9), para asegurar la asistencia médica,
psicológica, económica y de cualquier otra índole que sea
necesaria para S. N. K., con el fin de preservarla de nuevos
hechos de violencia y dar adecuado cumplimiento a las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino
en virtud de la Convención Belém do Pará.
Así doy mi voto.
La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:
Adhiero a la solución propuesta por la voz que
lidera este acuerdo por compartir sus fundamentos y sólo
habré efectuar reserva de argumentos en lo que se refiere a
la prescripción del delito de lesiones leves, desarrollado en
el considerado III, pues si bien coincido en lo sustancial
las consideraciones del doctor Slokar en virtud de la
doctrina sentada al votar las causas 6349 “Mattera, Miguel
Angel s/ recurso de casación”, resuelta el 3 de mayo de 2005,
registro 386 de la Sala III y 12.932 “Arano, Miguel Ariel s/
recurso de casación”, resuelta el 30 de diciembre de 2011,
registro 19.641 de este Tribunal, a cuyos argumentos me
remito en honor a la brevedad, a mi modo de ver corresponde
resolver la situación del imputado en esta instancia.
Sin perjuicio de lo cual comparto con el juez
Slokar que cabe apartar al tribunal a quo y desinsacular un
nuevo órgano para que proceda a fijar la nueva pena que
corresponda respecto del imputado Camnasio.
Tal es mi voto.
La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:
Sellada la suerte del recurso por el voto
coincidente de los jueces que me preceden, solamente habré de
limitarme a realizar algunas consideraciones sobre las
cuestiones ventiladas en estas actuaciones.
1º) Que adhiero en lo sustancial a la solución
propiciada por el juez que inaugura este Acuerdo en los
puntos III y IV por compartir sus fundamentos, referidos a la
prescripción de la acción penal del delito de lesiones leves
por el que Juan Adolfo Camnasio fuera condenado.
Si bien la prescripción opera de pleno derecho por
Cámara Federal de Casación Penal
27
Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
el solo "transcurso del plazo pertinente", no es éste el
único requisito legal para que la acción prescriba. Ello sólo
sucederá efectivamente cuando el "plazo pertinente" no esté
suspendido o interrumpido por, entre otras causales, la
comisión de un nuevo delito -articulo 67 Código Penal- (cfr.
voto del Dr. Petracchi in re C. 359. XXXII. RECURSO DE HECHO
Corach, Carlos Wladimiro c/Verbitsky, Horacio” rta. el
27/8/98).
Entonces, habida cuenta que la determinación de
este requisito, bajo ciertas condiciones, por las
características de su trámite, puede resultar por demás
compleja y requerir sustanciación, deviene adecuado tratarlo
en el tribunal de origen.
Ahora bien, tengo dicho que debe ser el Tribunal de
origen el que analice la vigencia de la acción penal, y
consecuentemente fije la pena que corresponda por haber
tomado conocimiento de visu del condenado antes de
cuantificar la pena (según lo establece el artículo 41,
inciso 2° in fine, del Código Penal), en razón de lo resuelto
en la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re
“Maldonado” (Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19) y ”Niz,
Rosa Andrea y otros s/recurso de casación“ rta. el 15/6/2010
(N.132. XLV.), a cuyos términos corresponde remitirse en
razón de brevedad.
Por lo demás, entiendo que los elementos de prueba
producidos e incorporados al debate permiten dar por
acreditada la materialidad del hecho y la responsabilidad
penal de Juan Adolfo Camnasio en calidad de autor, por el
delito de abandono de persona seguido de muerte, respecto del
hijo de tres años de su concubina, M., fallecido el 30 de
diciembre de 2005.
2º) Sin perjuicio de ello, habré de disentir
respecto a la solución arribada sobre la autoría y
responsabilidad penal de S. N. K.
Al respecto, vale señalar que si bien concuerdo en
cuanto a la absolución de la nombrada en orden al delito de
abandono de personas seguido de muerte agravado por el
vínculo (artículo 107, en función del artículo 106, último
párrafo del Código Penal), ello no impide analizar si la
misma pudo incurrir en algún otro delito previsto en la
legislación criminal. Considero que la absolución postulada
por el voto concurrente de los jueces preopinantes en orden
al mentado delito, no es óbice para juzgar y sancionar el
accionar de K. en los términos del artículo 84 del mismo
cuerpo legal.
Ello por cuanto estimo que no se encuentra
debidamente acreditado en autos, con la certeza que exige un
pronunciamiento condenatorio, el aspecto subjetivo del tipo
omisivo por el cual aquella fuera condenada. En efecto,
coincido en lo sustancial con la solución propuesta en lo que
a este delito respecta, atento que de acuerdo a las
constancias de autos, no se probó durante la audiencia de
debate, que K. se haya representado fehacientemente el
resultado muerte exigido por el tipo omisivo.
Al respecto, cabe precisar que pueden claramente
diferenciarse dos momentos en el accionar de la encartada y
que deben considerarse para analizar si ello ha constituido
una omisión típica. Uno, es el referido al momento que ella
lleva al niño M.R.K. el 30/12/2005 al hotel donde vivían,
antes de concurrir a su lugar de trabajo. El otro, cuando esa
tarde, la imputada regresa a dicho lugar, a raíz de los
llamados recibidos por su consorte en estas actuaciones.
En el primero, considero que no se encuentra
plenamente acreditado que en dicha oportunidad K., a la luz
del curso causal de ese momento, se representó el resultado
muerte o su alta probabilidad. Así, atento la inexistencia
del aspecto subjetivo del delito por el que fuera condenada,
al faltar uno de los requisitos típicos exigidos para el tipo
omisivo en estudio, no cabe más que declarar su atipicidad.
En efecto, cuando ella deja al niño al cuidado de Camniaso,
si bien aquel tenía fuertes dolores en su abdomen, no puede
afirmarse que ello bastó para exigirle que se represente, de
seguir el curso causal su normal desarrollo, el deceso de la
víctima. Se encuentra acreditado por los testimonios de K. y
la recepcionista del hotel, que el niño llegó dolorido,
descompuesto, pero logró subir por sí mismo las escaleras
hasta la habitación. Siendo que fueron éstas las últimas
circunstancias que rodearon al hecho antes de dejar al niño
al cuidado de su entonces pareja, no puede concluirse que .
se representó el inminente deceso de su hijo. Debe recordarse
que la apreciación de la situación de necesidad respecto a
otro, requerida en el tipo omisivo, que de continuar el curso
causal su normal devenir desembocaría en el resultado típico,
debe poder ser apreciado por el autor. Por el contrario,
quien no se representa la situación típica que genera el
mandato de obrar para interceder en el curso causal, no
incurre en el tipo aludido. Cabe encuadrar precisamente esta
situación en el momento en que ella deja al niño M. R. en el
hotel para acudir al lugar de trabajo. A ello cabe agregar,
como se ha reseñado, que la misma de hecho volvió al hotel,
siendo esto, por lo tanto incompatible con “abandonar a su
suerte”, tal como lo estipula el artículo 106 del Código
Penal.
Por su parte, para un correcto análisis del segundo
momento aludido (cuando decide regresar de su lugar de
Cámara Federal de Casación Penal
29
Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
trabajo al hotel, por los llamados recibidos y puesta en
conocimiento del grave estado de salud del niño), cabe
señalar que tampoco incurre K. en el tipo omisivo, por las
siguientes consideraciones.
Se encuentra probado que el primer llamado
telefónico de Camnasio desde el hotel a K., a su trabajo,
solicitándole que vaya urgente a buscar a M. porque estaba
muy descompuesto, se produjo a las 14.30 horas del día
30/12/2005. A los diez minutos vuelve a llamar a los gritos
diciéndole a la recepcionista del supermercado donde
trabajaba K. “decile a esa hija de puta que venga, que el
nene se está muriendo” (testimonial de Gregoria de Jesús
Torres de fojas 130 vta.), anoticiamientos que sumados a la
insistencia de sus compañeros de trabajo, finalmente K.
decide abandonar el supermercado a las 15 horas para
dirigirse al hotel donde estaba el niño. Por su parte, se
logró probar por los testimonios de los encartados y la
recepcionista del hotel, que la misma llega estimativamente a
las 15.15 horas, subiendo de inmediato a la habitación. Que
por la situación con la que se encontró –de los cuales los
únicos que estaban presentes en la habitación del hotel
fueron los encartados y la víctima, a excepción del bebé- K.
salió con M.envuelto y tapada la cara con una sábana en busca
de un taxi para llevarlo a la asistencia médica. También está
acreditado que subió a un remisse, que su conductor erró el
camino indicado al hospital -por ello el trayecto se demoróy
llegó a destino con el niño ya fallecido a las 15.55 horas,
según constancias del médico del Hospital Español y del
informe de la autopsia del médico forense
De lo reseñado surge, que luego de arribar al hotel
y al advertir la grave situación en la que se encontraba su
hijo, K. decidió salir en busca de auxilio médico. Vemos así
–pese al tiempo que aquella se tomó para abandonar su puesto
laboral, según los testimonios concordantes de las distintas
compañeras de trabajo-, que habiéndose aquí sí representado
la gravedad del estado de salud de su hijo y el consecuente
riesgo para su vida, la encartada obró conforme a derecho.
Así, prestó el auxilio que tuvo a su alcance para interferir
–aunque infortunadamente- el curso causal que culminó con el
fallecimiento de su hijo. No advirtiendo ninguna omisión
típicamente relevante desde el momento que llega al hotel y
hasta que buscó auxilio médico, cabe concluir que tampoco
puede responder en estas circunstancias por el delito de
abandono de persona seguido de muerte agravado por el
vínculo, por el que fuera condenada.
En síntesis, estimo que en uno u otro caso, el
obrar de K. no puede subsumirse en el tipo omisivo del delito
previsto en el artículo 107, en función del 106, último
párrafo del Código Penal.
3º) Sin embargo, lo resuelto en el punto anterior,
no impide encuadrar la conducta de la madre del niño dentro
de un accionar culposo, en los términos del artículo 84 del
Código Penal. La vinculación entre la culpa y la omisión, ha
sido puesta de manifiesto por la doctrina tradicional desde
los tiempos de Feuerbach, habiéndose llegado incluso a
sostener que en toda culpa existe “algo” que se omite. Así,
ello puede fácilmente advertirse en el frecuente caso de
quien con su automotor embiste a un peatón, donde
evidentemente el conductor omitió frenar, ocasionando ello el
resultado típico. Sin embargo, este evidente obrar culposo no
puede dogmáticamente ser considerado dentro de la estructura
de un tipo omisivo; consideraciones semejantes implicarían
volver a la superada concepción naturalista de la acción.
Cabe recordar que la estructura típica del
homicidio culposo requiere una violación al deber de cuidado,
el resultado muerte y el nexo causal entre ellos.
Puede colegirse que se encuentra sobradamente
acreditado que K. violó el deber de cuidado (guarda) que
debía a su hijo en su condición de madre. Frente a un
comprometido estado de salud del niño, aquella obró
negligentemente al pretender resolver su cuadro a través de
medios a todas luces inapropiados.
En efecto, a fojas 61/70 (indagatoria de K.) ella
reconoce que al niño se lo reintegraron judicialmente el
21/12/2005; asimismo que dos días después el 23/12 el niño a
la noche vomitó y lloraba, se quejó ese día porque le dolía
la panza; que el 24/12/2005 lo lleva con el hermano Ian a
Banfield a casa de los tíos, ella regresa a trabajar a Buenos
Aires y cuando se reencuentra con sus hijos en Banfield, “M.
seguía descompuesto y le hizo curar el empacho dos veces con
la cinta”; el 25/12 M. “siguió todo ese día descompuesto”; el
26/12/2005 K. vuelve a Buenos Aires a trabajar y por la noche
regresa a Banfield con su concubido, buscaron a los niños
para volver los cuatro al hotel; el 27/12 la madre se fue a
trabajar a la mañana y luego de su jornada laboral que
regresa al hotel “M. seguía con vómitos, sin fiebre, no
llevándolo la dicente al médico porque pensaba que algo que
había comido le cayó mal. M. se quejaba de que le dolía la
panza. Esto fue el día 28… A la tarde del día 29, notó un
poco caliente a M. y lo llevó a la salita en el mismo
Banfield que se llama algo así como Forniu… el tío de Adolfo,
Miguel Cardozo la llevó en el auto a la salita… allí atendió
a M. un médico hombre. Le dijo que no era pediatra y no
tocaría al niño… lo llevaron a M. a otra habitación con una
camilla, le tomó la temperatura y M. 38,5 grados. M. vomitó
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Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
medio verde y el médico le dijo que tenía un ataque al hígado
tremendo”. La imputada reconoció que no lo llevó al niño a un
pediatra de la zona, y que según sus dichos, “M. durmió pero
se quejó un poco del dolor de panza”. Manifestó que al otro
día 30/12/2005, regresó a Capital en colectivo, para llevarlo
al policonsultorio del Congreso y como había mucha gente en
la guardia, se volvió al hotel con sus dos hijos, pensando en
ir a trabajar y regresar a la tarde para la consulta; que a
pesar de los dolores que seguía manifestando el niño,
corroborado por las declaraciones testimoniales de la
encargada del hotel, Blanca Azucena González a fojas 81/83,
la misma se fue a trabajar y lo dejó al cuidado del consorte
procesal.
Por su parte, el testigo Richard Poma Acevedo,
quien depuso durante la audiencia de debate y era quien se
desempeñó como médico de guardia en la Unidad Sanitaria
“Doctor Alberto Fonrouge” en diciembre de 2005, asegurò que:
“la guardia es normalmente de adultos, porque hay un pediatra
de 8 a 16 horas. Que si no es leve la dolencia se llama a lo
ambulancia y se lo deriva al Hospital Gandulfo. Se le
exhibieron las fotocopias glosadas a fs. 630/638 vta. Y las
reconoce como las pertenecientes al libro que se lleva en la
sala. En las del día 29 (fs. 630) dio lectura a las personas
que atendió, aclarando que se registran todos los pacientes
atendidos y que no se suministra medicación alguna sin
registrarla. Explicó que el hospital Gandulfo estaba a diez
minutos de la sala donde se desempeñaba, que no atendió a
nadie sin asentarlo en el libro, que no recuerda a la señora”
(fojas 826/827).
En consonancia con el criterio sostenido por el a
quo, estimo que no se encuentra acreditada la –dudosaconsulta
en la “salita” que esgrimen K. y un tío de su
coimputado. No se encuentra probada la veracidad del relato.
A ello puede colegirse, que la pericia psicológica de K., del
Cuerpo Médico Forense de fecha 10/04/2006, obrante a fojas
404/407, informa sobre los aportes fabulados en su relato y
que el vínculo materno filial se encuadra dentro de niveles
de alto riesgo.
En síntesis, ante un deteriorado cuadro de salud de
su hijo, de las circunstancias de la causa, del tremendo
dolor físico de un niño de tres años, únicamente surge que K.
se limitó a pretender asistir a su hijo llevándolo a una
curandera, porque el relato acerca que solicitó un turno para
un médico siete días después del inicio de la dolencia,
tampoco se encuentra probado.
Por lo expuesto, corresponde arribar a la
conclusión que K. incumplió su deber de cuidado respecto a su
hijo de 3 años, que culminó con su muerte.
Respecto a la vinculación de esta violación al
deber de cuidado y el resultado muerte, no cabe más que
afirmar el nexo causal entre ambos. De hecho, como
consecuencia directa y necesaria de un paulatino deterioro en
la salud del niño, por padecer un fuerte dolor en la zona
abdominal durante ocho días (desde el 22/12/2005, o sea desde
un día posterior a su restitución, hasta su deceso),
situación en la que su madre obró sin tomar los recaudos
necesarios al caso, se produjo el fallecimiento de M.R.K.
Más allá de la negligencia generalizada del trato
de la madre durante los pocos días de la lamentable
restitución por parte de la Justicia Civil y su muerte,
comprobado en sendas constancias en esta causa, existe una
vinculación directa e ineludible entre el obrar de la
encartada y el desenlace final. Si la misma hubiera tomado
los recaudos debidos frente al cada vez más grave estado de
salud de su hijo –atento los dolores insoportables que el
pequeño padecía, sin haber probado en ningún momento atención
médica en la “salida de Banfield”, siendo la única prueba de
su asistencia profesional la recibida en el Hospital Español,
el 30/12/2005 cuando llega con M. a las 15.55 horas a la
guardia y que a pesar de los intentos de reanimarlo, ingresa
con un cuadro de paro cardio respiratorio y sin pulso, que
fue irreversible y finaliza con su certificado de defunción a
la hora 16.30-, si éste hubiera recibido atención médica a
tiempo, se podría haber impedido su deceso, según informe de
la autopsia de fojas 21/27 de autos.
Entre los deberes de los padres a sus hijos se
encuentra principalmente el deber de guarda, sobre todo
cuando pueda verse comprometidos su vida o salud. El accionar
negligente de K. en las circunstancias concretas, al no
proporcionarle al niño los medios necesarios que su salud
requería, ha traído como consecuencia el resultado típico.
Ello así atento que la autopsia de fojas 21/27 de autos,
reveló que la lesión que ocasionó finalmente la muerte, se
habría producido por lo menos, seis horas antes del deceso.
Siendo que el mismo ha ocurrido a las 15.55 horas del día
30/12/2005 aproximadamente, y que K. dejó al niño en el hotel
a las 12.30 horas aproximadamente, la mismo violó el deber de
cuidado que a la postre, ocasionó el fallecimiento de aquel.
Por ello, considero que no caben dudas, que de haber recibido
el niño la asistencia médica necesaria, debida por su madre
en razón de las obligaciones a su cargo, éste habría tenido
posibilidades de salvar su vida, tal como surge de la
autopsia suscripta por el médico forense actuante.
Por lo expuesto, habiéndose constatado el obrar
culposo de K. y su directa vinculación con el resultado
Cámara Federal de Casación Penal
33
Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
típico, cabe postular la responsabilidad de la nombrada en
orden al delito de homicidio culposo en los términos del
artículo 84 del Código Penal; aunque de no mediar causas
interruptivas de la acción penal, el delito se encontraría
prescripto -artículo 67 e) del C.P.- conforme redacción Ley
25.990).
4º) Se torna necesario recordar los estándares
convencionales y lo preceptuado por la “Convención de los
Derechos del Niño” -CDN-, con jerarquía constitucional a
partir del año 1994 según el artículo 75 inciso 22.
La “Convención sobre los Derechos del Niño”
establece en su artículo 1 “… se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad…”, por lo que siendo
sujetos especiales de protección, el Estado se ha
comprometido al ratificar dicho instrumento convencional: al
respeto de sus derechos; a asegurarle protección y cuidado
necesario para su bienestar; a que se dicten medidas
legislativas, judiciales, administrativas, políticas y de
toda índole para ello; debiendo observarse por parte de los
tribunales de justicia uno de los principios esenciales de
este sector vulnerable cual es el “interés superior del niño”
-regulado expresamente en los artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37
y 40 CDN-, todo ello según los artículos 2, 3 y 4 de la
referida norma convencional.
Dentro del mismo cuerpo legal, en su artículo 19
establece “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma
de …abuso físico o mental. Descuido o trato negligente, malos
tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el
niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga
a su cargo. 2. Estas medidas de protección deberían
comprender, … procedimientos eficaces para … proporcionar la
asistencia necesaria al niño… y, según corresponda, la
intervención judicial”.
En el caso, se observa con alarma que el Poder
Judicial tuvo intervención en la problemática de violencia
particular de la familia de Camnasio y K., que el menor M.
estuvo un año a resguardo de esa situación y que sin
perjuicio de ello, fue restituido al seno sin que se
adoptaran todos los recaudos para acreditar la desaparición
completa de riesgos para el niño y la investigación profunda
de todos los rasgos del vínculo violento entre la madre del
menor y su concubino. Ello además, en contra de un último
dictamen pericial que aconsejaba esperar a la evolución del
tratamiento psicológico a que estaba sometido Camnasio y el
pedido de informes al profesional tratante (fs. 158/159 del
expediente nro. 297/2005 del Juzgado Civil N°102).
Esta circunstancia no puede pasar desapercibida
ante la vista del propio Estado, máxime cuando el fracaso de
la intervención estatal se traduce en la omisión de
protección de quienes son más vulnerables en las situaciones
de violencia intrafamiliar y ha culminado en la muerte del
menor. Por tal motivo, considero que debe ordenarse la
remisión de copias de estas actuaciones al Consejo de la
Magistratura, a fin de que la Comisión de Disciplina y
Acusación de ese órgano tome intervención de acuerdo a la
órbita de sus funciones, con el fin de revisar el desempeño
de la jueza Martha B. Gómez Alsina —quien ordenó en fecha 16
de diciembre de 2005 la restitución del menor para su
reincorporación al grupo familiar— (art. 14 ley 24.937), a
pesar de informes especializados que no lo recomendaban.
5º) Que no comparto el criterio que propugna la
defensa de abordar como causal de inculpabilidad la supuesta
violencia de género de K., porque en el caso ella es
imputada, tuvo responsabilidades penales y la víctima ha sido
su pequeño hijo, por el accionar típico de ella y su
concubino.
Corresponde agregar que la pretendida argumentación
defensista de K. sobre el síndrome del maltrato, fue
desbaratado con dos pericias psicológicas contundentes y que
no han sido cuestionadas: El informe del médico forense de
fecha 18/04/2006 de fojas 400/403, donde es categórico el
dictamen estableciendo que “No posee el síndrome que refiere
el Defensor” y el informe glosado a fojas 404/407 de fecha
10/04/2006 de la pericia psicológica del Cuerpo Médico
Forense de la Justicia Nacional al indicar “aportes fabulados
en su relato. El vínculo materno filial encuadró dentro de
niveles de alto riesgo. No se observan elementos fehacientes
que avalen el síndrome referido por la Defensa”.
Por las pruebas de autos, no corresponde en el caso
sometido a control jurisdiccional la aplicación de la
“Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer” –CBDP-, atento que la
misma imputada en todo momento asegura mantener una relación
sin violencia con su concubino, reconociendo sólo el maltrato
físico de éste a la víctima, su hijo M. y conforme las
pericias psicológicas señaladas. Tampoco entiendo aplicable,
por no guardar similitud el caso internacional presentado
ante la Comisión IDH, Caso 12.051 de “María da Penha Maia
Fernández Vs. Brasil”; conforme el Informe 54/01 de fecha
16/04/2001 donde se debatió el derecho de una mujer a vivir
sin violencia y el incumplimiento de los artículos 3, 4, 5, 7
de la Convención de Belem do Pará cuando frente al delito de
Cámara Federal de Casación Penal
35
Causa N°9125 –Sala II–
“K., S. N. y otro s/
recurso de casación“
tentativa de homicidio por parte del cónyuge que culmina con
una paraplegia irreversible de la víctima, se determinó la
responsabilidad del Estado de Brasil por la ineficacia en los
procedimientos y acciones judiciales con una demora de más de
15 años para sancionar al agresor. La condena correspondió
por la falta de asistencia del Estado y de todos los
operadores estatales, no considerando en el presente
supuesto, la responsabilidad internacional del Estado
Argentino por el enjuiciamiento de K.
Tal es mi voto.
En mérito al resultado habido en la votación que
antecede, el Tribunal RESUELVE:
I.- RECHAZAR PARCIALMENTE el recurso de casación
interpuesto por la defensa de Juan Adolfo Camnasio en
relación a la condena del nombrado por el delito de abandono
de persona seguido de muerte y HACER LUGAR PARCIALMENTE al
recurso en cuanto refiere a la condena del imputado Camnasio
en orden al delito de lesiones leves.
En consecuencia, APARTAR al Tribunal Oral en lo
Criminal nº 17 de esta ciudad y REMITIR la causa a la
Secretaría General de esta Cámara para que desinsacule un
nuevo tribunal para que proceda a verificar la vigencia de la
acción penal en orden al delito de lesiones leves a resultas
de lo que deberá fijar una nueva sanción. SIN COSTAS (arts.
41, 59, 62, 67 y 89 CP; 173, 470, 471 a contrario sensu, 530
y cc. CPPN).
II.- Por mayoría, HACER LUGAR al recurso de
casación interpuesto por la defensa de S. N. K., CASAR
PARCIALMENTE la sentencia en su punto dispositivo I y, en
consecuencia, ABSOLVER a la nombrada en orden al delito por
el que fuera acusada. SIN COSTAS (arts. 107 en función del
último párrafo del art. 106 CP; 3, 402, 470, 471, 530 y cc.
CPPN).
III.- DAR INTERVENCIÓN al Consejo Nacional de la
Mujer, de conformidad con lo dispuesto en el punto VIII in
fine.
Regístrese, hágase saber, comuníquese lo decidido
al tribunal de origen y cúmplase con la remisión ordenada,
sirviendo la presente de atenta nota de envío.

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