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La Cámara Gesell en el proceso penal

La ausencia del defensor no invalida la validez de la prueba tesimonial de la niña

Causa Nro. 49.751 – “S. M., D. I. s/recurso de casación” – TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – SALA II – 30/10/2012

En la ciudad de La Plata, a los 30 días del mes de octubre de dos mil doce, reunidos en Acuerdo, los señores jueces de la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini, para resolver en la causa N° 49.751 caratulada “S. M., D. I. s/recurso de casación”;; practicado el correspondiente sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI.//-



1º)) Que el Tribunal en lo Criminal nº 2 del departamento judicial de Azul condenó, mediante sentencia de fecha 23 de agosto de 2011, a D. I. S. M. a la pena de seis años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito continuado de abuso sexual calificado por el vínculo (art. 119 párrafo último en relación al párrafo 4°, inc. “b” del C.P.) cometido en perjuicio de M. d. l. Á. S.; y del delito continuado de abuso sexual simple (art. 119 párrafo 1° del C.P.), cometido en perjuicio de M. A. D. L.-



2º) Contra dicha resolución interpusieron recurso de casación los señores defensores particulares, doctores, Carlos Héctor Saparrat y Osvaldo Eduardo Bolpe.-



3º) Que el recurso fue radicado en esta sala (fs. 50) y declarado formalmente admisible (fs. 53/vta.).-



4º) Que habiéndose desistido de la audiencia prevista en el art. 458 del C.P.P., la señora fiscal ante este tribunal, doctora Alejandra Marcela Moretti, presentó memorial a fs. 56/63/vta., abogando por el íntegro rechazo de la impugnación en trato.-



5°) Que hallándose la causa en estado de dictar sentencia, tras deliberar, y sometido el recurso a consideración del tribunal, se plantearon y votaron, en el orden de intervención de los señores jueces doctores Mahiques – Mancini, las siguientes cuestiones: primera: ¿son procedentes los recursos de casación interpuestos?, segunda: ¿qué decisión corresponde adoptar?.-



A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Mahiques dijo:



I) Tres son los agravios que trae la defensa a esta sede revisora.-

En primer lugar, solicitan la exclusión probatoria de la pericia psiquiátrica-psicológica de fs. 121/123, por haber sido obtenida y valorada en violación de la garantía constitucional a la no autoincriminación.-

Consideran los quejosos, que el encartado fue tomado como un “sujeto de prueba” por haber sido utilizado en su perjuicio el relato de los hechos que efectuó M. S. a la perito oficial.-

Añadieron que inferir que los rasgos de la personalidad de un sujeto son prueba de la existencia de un hecho, como ha sucedido en autos, es una violación al debido proceso porque se entiende probado un hecho en base a una mera subjetividad, colocando al imputado como sujeto de prueba.-

En segundo término, denunciaron afectación al derecho de defensa en juicio al no () haberse descripto en forma clara, precisa y circunstanciada, como lo exige la ley procesal vigente, los hechos que se tuvieron por probados y por los que resultó condenado su defendido.-

En ese mismo marco, cuestionaron también la valoración de la prueba efectuada en el fallo para tener por acreditadas las materialidades ilícitas investigadas, al considerar que en función de los relatos de todos los testigos, no se vislumbra posibilidad fáctica de que los hechos reprochados hubiesen ocurrido.-

Finalmente, cuestionaron la valoración del testimonio de la menor M. d. l. Á. S. realizado en Cámara Gesell e introducidas por lectura al debate, en razón de que dicho procedimiento otorga un trato preferencial a la Fiscalía y avasalla la equidistancia que deben guardar las partes entre sí; todo lo cual conculca el derecho constitucional del debido proceso.-

En tal sentido, señalaron que resultando inconstitucional el art. 102 del C.P.P., no sean tenidas como válidas las declaraciones de la nombrada M. d. l. Á. S.-

II) Que ingresando al tratamiento de los agravios invocados por los señores defensores, y dando en primer término respuesta al planteo de exclusión probatoria de la pericia psiquiátrica-psicológica efectuada al encartado, debo señalar que -sin perjuicio de que nada hay en las conclusiones del perito valoradas por el aquo que impliquen vulneración al derecho a la no autoincriminación, puesto que ninguna referencia se hace allí a la existencia de los hechos ni a su autor-, el recurso en el tramo analizado resulta manifiestamente insuficiente.-

En efecto, en modo alguno logra demostrar el impugnante cual ha sido el perjuicio concreto que aquel informe pericial le habría ocasionado a sus intereses. Siendo además que el perjuicio debe ser específicamente señalado por el recurrente, para lo cual deberá hacerse cargo de demostrar que sin el acto cuestionado se abría arribado a una solución distinta, nada de lo cual realiza el impugnante en la presentación recursiva que es objeto de análisis.-

III) Que por ende, carece de todo interés en el caso discurrir en teóricas disquisiciones dogmáticas acerca de la distinción entre “objeto de prueba” o “órgano de prueba” referido al encausado, cuando en la especie no se verifica un perjuicio real y concreto en la valoración que del informe aludido realizó el juzgador.-

Así, la exclusión probatoria propuesta por el quejoso no parece suficiente para desmantelar el entramado probatorio que sirve de base al juicio de imputación construido en el fallo, en tanto el resto de los elementos de convicción que alientan la decisión condenatoria de los jueces presentan entidad bastante y suficiente para sostener autónomamente la atribución de autoría.-



IV) Por otro lado, en punto a la crítica dirigida a la valoración del testimonio recibido en Cámara Gesell de la menor M. d. l. Á. S., cumple recordar que ni el derecho de defensa en juicio ni los restantes derechos reglamentados por las leyes procesales se vulneran en abstracto. Toda situación capaz de poner en crisis la validez de un acto procesal requiere la efectiva comprobación de un perjuicio, concreto y discernible.-

En este sentido, no basta para fundar el agravio de la defensa la simple mención del trato diferencial que la norma del art. 102 bis del C.P.P. le otorga al representante del Ministerio Público Fiscal, constituyendo una situación de ventaja o de privilegio para esa parte.-

Existe un sinnúmero de diligencias probatorias efectuadas dentro o fuera del proceso penal que pueden ser incorporadas al juicio y que no requieren para su realización la intervención de la defensa. Una declaración documentada ante un escribano público, una historia clínica, un video o el hallazgo de un rastro material del hecho, por ejemplo, son diligencias que, sin afectar indebidamente el derecho de defensa en juicio, pueden ser incorporadas al proceso aun cuando hubiera resultado más conveniente para el imputado y su defensor haber estado presentes en el acto de su realización.-

Esto demuestra que la ley procesal admite para ciertos casos, la posibilidad de que se realice la diligencia pericial sin la intervención de la defensa, quedándole a ésta únicamente la posibilidad de examinar sus resultados y, cuando ello resulte posible, solicitar su reproducción.-

Se debe admitir entonces, que existen casos en los que las posibilidades de contradicción quedan reducidas a la revisión posterior de lo actuado, sin que ello represente un perjuicio mensurable en el derecho de defensa.-

En el caso de autos, dado que la intervención de la defensa no era exigible según la norma del art. 102 bis del C.P.P., la decisión de incorporar al juicio los resultados de las diligencias practicadas en la Cámara Gesell, limitando las posibilidades de control a la revisión posterior de las conclusiones de los peritos, tal como sucede con otros tantos medios de prueba comúnmente admitidos, no configura una restricción indebida al derecho de defensa en juicio.-

Todo esto evidencia que el planteo de la defensa se encamina únicamente a tratar de eliminar las mencionadas piezas procesales sin una verdadera razón sustancial que demuestre efectivamente que la supuesta desigualdad de armas que se denuncia haya afectado en el caso concreto el efectivo ejercicio del derecho de defensa en juicio.-



V) Que en consecuencia, se advierte con claridad que la genérica alegación de que la norma analizada resulta inconstitucional, no es suficiente para otorgarle atendibilidad al reclamo.-

Así, lo decisivo a los fines de este pronunciamiento es que la defensa no ha logrado demostrar que la norma en trato colisione con norma constitucional alguna. Y ello es precisamente, lo que determina la ya adelantada suerte adversa del agravio.-



VI) Corresponde así consignar que el tribunal a quo tuvo por debidamente acreditado que en el transcurso del año 2009, en el interior del domicilio de calle … de la Ciudad de Azul, D. I. S. abusó sexualmente de si nieta, la menor M. d. l. Á. S., de cinco años de edad, a quien le efectuaba tocamientos con sus dedos en la vagina para luego llevárselos a su propia boca. Asimismo, en ese mismo domicilio, desde febrero del año 2008 a fines de octubre de 2009 el mismo sujeto abusó sexualmente de la menor M. A. D. L., de quince años de edad, a la que le efectuaba tocamientos con sus manos en la vagina y en los pechos, sobre la ropa de la menor.-



VII) Que dichas conclusiones se hallan debidamente motivadas, y encuentran adecuado respaldo en las diversas piezas probatorias analizadas por el sentenciante, revistiendo particular importancia a tales efectos, las declaraciones de las víctimas, M. d. l. Á. S. y M. A. D. L., como así también las de las peritos psicólogas, licenciadas A. M. B. y P. C.; las de las docentes C. I. U. y T. K. A. P.; y la de D. I. L. –madre de las menores-, y D. A. S. –padre de M. d. l. Á. y padrastro de M. A. D. L.-



A ello añadió el a quo, los testimonios de S. R. C., C. M. S., M. G. S., M. S. H., M. d. l. Á. H., M. A. H., M. D. H., M. D. H., S. C., M. Z. G., A. F. G., M. B. N., M. d. C. G., E. R. E., W. D. G., y la propia declaración del encartado D. I. S. M.-



VIII) Así entonces, debo ahora señalar que la determinación de la materialidad ilícita objeto de juzgamiento y la autoría responsable de D. I. S. M., ha encontrado suficiente y racional sustento en la valoración armónica y conjunta del material convictivo que a tales efectos fue relevado por el tribunal sentenciante, sin que en dicha operación se verifique la presencia de vicio o defecto alguno que importe una vulneración a las reglas de la sana crítica racional, conforme lo establecido en los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal, ni su presencia por cierto es demostrada a través de la argumentación vertida en los recursos que son objeto de análisis.-



A los términos y análisis de los mencionados testimonios, suficientemente desarrollados en el veredicto del a quo habré de remitirme por razones de brevedad, aunque no puedo pasar por alto que su valoración fue llevada a cabo por el sentenciante en el marco de aquellas facultades que le son propias como directa consecuencia de los principios de inmediación y oralidad, sin haber incurrido en vicio o defecto alguno.-



IX) En efecto y como ya lo anticipé, resulta de medular trascendencia lo relatado por las víctimas, M. d. l. Á. So. y M. A. D. L., quienes fueron claras y precisas al narrar los tocamientos de los que fueron objeto por parte del aquí encartado; lo que permitió al sentenciante reconstruir las materialidades ilícitas investigadas tal como llegan fijadas.-



Dichos testimonios se vieron ciertamente corroborados por las psicólogas que entrevistaron a las menores, licenciadas A. M. B. y P. C.-



Dijo la primera, respecto de M. d. l. Á. S., que la menor le narró los hechos tal como se los había contado a una maestra, a su madre y a su padre. Expresó además, entre otras cosas, que en todo el relato mostró un compromiso emocional y afectivo, recordando que usó la palabra “asco” entre otras. Que se evidenciaba traumatizada y avergonzada. Que había coincidencia entre el relato verbal y el compromiso afectivo. Que ella tenía una buena visión de lo que no estaba bien. Que no apareció ningún indicio de fabulación o mendacidad. Consideró además que la menor no estaba influenciada por nadie. Percibió finalmente que los padres de la menor estaban desbordados por la situación.-



Por su parte, la licenciada C., al entrevistar a M. A. D. L., constató en la nombrada, indicadores emocionales no esperables en el desarrollo normal, consistentes en dificultades para las relaciones personales, temor, inestabilidad emocional, inseguridad, angustia, aprehensión por el pasado, entre otros, que son indicadores de victimización por una situación traumática compatible con el abuso sexual. Que dichos indicadores son respuestas a una situación que ha excedido la capacidad de elaboración de la menor.-



Se tuvo además en cuenta, como ya lo anticipé, el testimonio del padre de M. d. l. Á., D. A. S., quien contó a los jueces de la causa, que el 2 de noviembre de 2009, su hija le expresó que su abuelo la tocaba. Que le pasaba la mano por la cola. Que iba a tomar un líquido blanco, y que si hablaba la amenazaba con que iba a matar al dicente. Que al enterarse de ello, le agarró una crisis de nervios, y que luego salta su hija mayor C. M. y después la hija de su mujer M. A. D., diciendo ambas que su padre, o sea el abuelo, abusaba de ellas.-



Lo mismo narró la madre de las víctimas, D. I. L.. Rememoró en tal sentido, que el fin de semana anterior a la denuncia, sus hijas no querían ir a lo de su abuelo. Que el día 2 de noviembre, su hija M. d. l. Á. le contó lo que le hacía su abuelo. Que la tocaba, que la llevaba a la cama, que él se bajaba los pantalones y le mostraba sus genitales, diciéndole que tomara la lecha que el le iba a dar.-



Expresó además la testigo, que su otra hija M. A. D., le dijo que S. M. le había tocado los pechos y la parte de abajo, la vagina. Que la amenazaba con que iba a matar al papá. Que cuando estaba en la cama, iba y la acariciaba.-



Finalmente, no menos importante resultó también el aporte testimonial efectuado por las docentes del jardín a donde concurría la menor M. d. l. Á.; C. I. U. y T. K. A. P.. Dieron cuenta éstas del relato que le efectuó la menor a la primera de las nombradas, cuando entre otras cosas, le contó que su abuelo la tocaba y la chupaba.-



X) Habida cuenta la naturaleza y contenido del agravio analizado, debo recordar que la ley no impone reglas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, la importancia que poseen para la determinación de los hechos.-



A su vez, el intercambio, fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción, en mérito a lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal; radicando en la arbitrariedad el límite al ejercicio de esta facultad.-



Es que aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya sido fundada, extremo que en esta causa se encuentra verificado (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681-”).-



Insisto entonces nuevamente, en que todas las pruebas mencionadas han sido debida y fundadamente examinadas por el sentenciante, sin que las insuficientes alegaciones formuladas por los señores defensores, las que además han encontrado adecuada respuesta en el fallo que se cuestiona, alcancen mínimamente para torcer la conclusión condenatoria.-



XI) Que según lo expresado, la decisión del sentenciante, ha sido adecuadamente fundada, y traduce un empleo razonado de las facultades de valoración de la prueba recibida durante el juicio, sin que alcancen - como ya lo anticipé-, los argumentos ensayados por los impugnantes para conmover la conclusión condenatoria. Ello, por sí solo, obsta a la procedencia del reclamo.-



Así entonces, se advierte que el agravio analizado constituye un mero intento de introducir, por esta vía casatoria, una inadecuada reinterpretación de la prueba. Que aquellos exponen simplemente una distinta y personal valoración de los hechos, cuestionando aquellas circunstancias fácticas que el tribunal de grado tuvo por probadas, y que le permitieron tener por acreditadas las materialidades ilícitas investigadas, tal como llegan fijadas en la sentencia recurrida y la participación en aquellos del aquí encausado.-



XII) Que así entonces, debo señalar a contrario de lo sostenido por los impugnantes, que la reconstrucción histórica efectuada en la sentencia satisface acabadamente la exigencia que con relación a la determinación de los hechos impone el ordenamiento vigente (arts. 371 del C.P.P.; 168 de la Constitución Provincial, y 18 de la C.N.).-



Mal puede entonces alegarse afectación al derecho de defensa en juicio, en tanto y en cuanto surgen razonablemente determinados los hechos imputados, como así también su ubicación temporo-espacial, de modo de posibilitar y asegurar una efectiva defensa sobre los sucesos intimados;; máxime teniendo en cuenta que los hechos investigados han sido conceptualizados en el marco del denominado delito continuado.-



XIII) Que en razón de lo expuesto, el recurso planteado resulta improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código Procesal Penal, por lo que a esta primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.-



A la misma cuestión planteada el señor juez doctor Mancini dijo:



Que por los mismos fundamentos adhiero al voto del señor juez preopinante.-



A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo:



En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestione precedente, corresponde rechazar, por improcedente el recurso de casación interpuesto, con costas (artículos 448, 449, 458 in fine, 530 y 531 del C.P.P.).-

Así lo voto.-



A la misma cuestión planteada el señor juez doctor Mancini dijo:



Que adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques.-



Que por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II de este Tribunal

R E S U E L V E:



I. RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación interpuesto, con costas.-

(Rigen los artículos 448, 449, 458 in fine, 530 y 531 del Código Procesal Penal).-



Regístrese, notifíquese a la defensa y al representante del Ministerio Público, y oportunamente devuélvase a la instancia de origen para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.//-



Fdo.: Carlos Alberto Mahiques – Fernando Luis María Mancini



Ante mi: Gonzalo Santillán








Citar: elDial.com - AA7E0B

Publicado el: 30/04/2013

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