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La Cámara Gesell en el proceso penal

36.280. “S., R.”. Procesamiento. Abuso sexual. Instr. 48/145. Sala VII. v

Poder Judicial de la Nación

36.280. “S., R.”. Procesamiento. Abuso sexual. Instr. 48/145. Sala VII. v
Poder Judicial de la Nación
///nos Aires, 27 de marzo de 2009.-
Y VISTOS:
Limitado el Tribunal en los términos del art.445 del Código
Procesal Penal de la Nación, debe puntualizarse que la asistencia técnica
de la imputada fundó su agravio en la circunstancia de que al haberse
cumplido la entrevista en los términos del artículo 250 bis del Código
Procesal Penal sin control ni examen por parte de ese ministerio, debido a
la ausencia de notificación del acto, se vulneraron los derechos a la
defensa en juicio y el debido proceso y se violentó la presunción de
inocencia, ya que se privó a esa parte de controlar la prueba, al haberse
llevado a cabo sin su intervención.
Sobre el tópico, cabe puntualizar que esta Sala del Tribunal
ha sostenido, aunque con otra composición, que “los artículos 250 bis y
ter que incorporó al Código Procesal Penal la ley 25.852 fueron incluidos
en el capítulo atingente a los ‘Testigos’ y no al siguiente vinculado a los
‘Peritos’ y como emerge de la primera de las normas, se pretende evitar la
interrogación directa del tribunal o las partes en los casos de menores que
han sufrido hechos que importen lesiones y delitos contra la integridad
sexual, para hacerlo a través de facultativos especializados” (causa n°
26.128, “L., R. A.”, del 30 marzo de 2005).
Se sostuvo en la misma dirección que “el sentido de la
reforma se ubica en proteger al menor, en coordinación directa con la
Convención sobre los Derechos del Niño (ver en especial arts. 3.1 y 39)”
y que en razón de ello “no puede perderse de vista que, desde la
perspectiva instrumental, se trata de un modo distinto de producir una
declaración testimonial” (causa n° 32.306, “M., M. G.”, del 28 de
septiembre de 2007).
También se distinguió que “a diferencia de lo que ocurre
con las pericias (art. 258), no existe conminación de nulidad alguna en las
disposiciones nóveles aludidas, observada la cuestión desde el principio
de especificidad (art.166); ello, independientemente del examen que bien
puede realizar la defensa en torno al informe producido por el Cuerpo
Médico Forense y en su caso, de la proposición de inquietudes en el
propio marco de la norma traída a estudio”.
En esa inteligencia, hubo de pronunciarse la Sala IV de este
Tribunal al sostener que “los informes previstos por el art. 250 [ter] del
C.P.P.N. no revisten la calidad de peritaje y, en consecuencia, no resulta
aplicable la normativa que [se] regula estrictamente para la prueba de
peritos” (causa n° 27.777, “R. D., S.”, del 25 de octubre de 2005).
Por manera que, en el particular caso del sub examen,
ninguna violación a la intervención del imputado puede derivarse de la
omisión invocada por el señor defensor oficial, en la medida en que,
como se dijo, la asistencia letrada conserva la facultad de examinar el
testimonio así producido mediante la introducción de las inquietudes que
eventualmente se generaren, siempre, con arreglo a la disposición
contenida en el artículo 250 bis del Código Procesal Penal (causa n°
30.072, “M. G., J.”, del 14 de septiembre de 2006).
Así y en la medida que los elementos de prueba aquí
cuestionados contribuyen decididamente a conformar el marco de
probabilidad exigido para esta etapa, desde esta perspectiva, la
resolución cuestionada merece homologación.
Superado ello, se advierte que a fs. 117, el señor fiscal hubo
de ordenar a la firma “Telecom Personal S.A.”, el listado de las llamadas
entrantes y salientes de dos líneas que pertenecerían al imputado, cuya
respuesta luce a fs. 121/226, en contradicción con lo estipulado en el art.
236 del Código Procesal Penal de la Nación, en torno al requisito de
judicialidad de la medida.
Este Tribunal, aunque con otra integración, se expidió
extensamente sobre el tópico, en los autos nº 31.743, R., F., y otros, del 6
de julio de 2007, ocasión en que se recordó que la ley 25.760 (Boletín
Oficial del 11-8-2003), reformó la mencionada disposición, quedando
entonces redactada la norma -ahora con tres párrafos-, bajo el rótulo
“Intervención de comunicaciones telefónicas”, del siguiente modo:
“El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la
intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de
comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas.
Bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar
también la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones
del imputado o de quienes se comunicaran con él.
En las causas en que se investigue alguno de los delitos
previstos en los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación, o
que tramiten en forma conexa con aquéllas, cuando existiese peligro en
la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser
ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal, mediante
auto fundado, con inmediata comunicación al juez, quien deberá
convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo
pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba
introducida a partir de él”.
De la propia literalidad de la norma se desprende que el
primer párrafo se refiere a las condiciones de una intervención telefónica;
el segundo a las que debe reunir un requerimiento de llamados entrantes y
salientes; y el tercero, lo relativo con exclusividad a los tipos penales
aludidos (casos de determinadas privaciones de libertad y secuestros
extorsivos), en un marco de indubitable excepción.
Del texto de la norma se colige también que, bajo su
influjo, quedan atrapadas no sólo las conductas presentes sino aquellas
pretéritas que, con determinados justificativos, pueden quedar sujetas a la
jurisdicción de las autoridades judiciales. Aquéllas apuntan lógicamente a
su contenido y las segundas a su propia existencia.
La protección de las comunicaciones telefónicas encuentra
andamiento igualmente en las previsiones contenidas en los instrumentos
de derechos humanos relativas al derecho de toda persona a la vida
privada y a la inviolabilidad de su correspondencia (art. 75, inciso 22, de
nuestra Constitución Nacional), con arreglo a lo establecido en el art. X
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art.
XII de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y art. 11.1 y 11.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por ello se ha sostenido que “la libertad de comunicación es
puesta en peligro no sólo cuando se interfiere o vigila la comunicación
misma [momento de la recolección de datos...], sino también cuando
estos datos obtenidos son utilizados para algún fin [momento de la
utilización], y también cuando estos datos se conservan u organizan para
algún uso futuro [momento de la conservación, almacenamiento o
tratamiento de datos]...” (García, Luis, “La vigilancia de las
telecomunicaciones y otras comunicaciones interpersonales según la
jurisprudencia elaborada en torno al Código Procesal Penal de la
Nación”, en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un
estudio crítico de la jurisprudencia, Plazas, Florencia G. y Hazan,
Luciano A. compiladores, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág.
310).
Respecto del tópico vinculado a la autoridad habilitada por
la ley para ordenar una injerencia de las previstas en el art. 236 del
Código Procesal Penal, tal como se adelantó, la ley faculta únicamente al
juez de la causa.
Aun cuando la sola literalidad de la norma pudiere bastar,
no deberían caber hesitaciones en torno a que la nota de judicialidad
surge con prístina claridad de los instrumentos legales citados, pues los
dos primeros párrafos del art. 236 no dejan margen de duda alguno; a
mayor abundamiento, el tercer párrafo refuerza la conclusión de que sólo
el juez puede disponer tanto una intervención telefónica como un
requerimiento del registro de llamados, por fuera de las situaciones de
excepción referidas a los dos delitos que con exclusividad la ley -aun con
determinadas condiciones: “peligro en la demora”, “debidamente
justificado”- habilita al Ministerio Público Fiscal para su concreción,
sujeta igualmente al inmediato control judicial.
De modo que, tanto en lo que concierne al contenido como
a la existencia de las comunicaciones, puede sostenerse que “no se
necesita mucho esfuerzo para razonar que se trata de restricciones a los
derechos fundamentales, como lo es la libre comunicación de los
ciudadanos, por lo que sólo pueden los jueces ordenar y controlar los
recaudos pertinentes” (Carbone, Carlos A., La ley 25.760 y la
intervención de las comunicaciones telefónicas por mandato fiscal en el
CPPN, en J.A. 2005-I-976, con cita de Ekmekdjian, Miguel A., Tratado
de Derecho Constitucional, 1994, Ed. Ad-Hoc, p. 355).
En igual sentido se ha dicho que “el segundo párrafo de esa
disposición [236], incorporado por ley 25.760, ha venido a dar base legal
a la facultad de acceso a los registros de tráfico de las comunicaciones,
reservando autoridad para hacerlo al juez competente. El tercer párrafo
también introducido por esta ley ha extendido autoridad a los fiscales en
casos de urgencia y sólo respecto de los delitos que allí taxativamente se
enumeran, o de otros conexos con éstos” (García, Luis, opus cit, pág.
313).
Entonces, el juez es quien arbitra la injerencia
exclusivamente en las situaciones de los dos primeros párrafos del art.
236 del Código Procesal Penal, mientras que el Ministerio Público Fiscal,
únicamente, lo hará en los supuestos del último apartado de la misma
norma, en el marco de las figuras penales de los arts. 142 bis y 170 del
Código Penal y cuando exista peligro en la demora y la diligencia se
encuentre debidamente justificada.
Es que, en cuanto a la debida fundamentación, adviértase
que el segundo párrafo del art. 236 del digesto formal, incorporado por la
ley 25.760, no sólo no ha modificado el requisito de judicialidad de la
orden a los fines de limitar el secreto de las comunicaciones, sino que
remite a las “mismas condiciones” del primer párrafo, extremo que
impide toda posibilidad de efectuar una interpretación en contrario.
A mayor abundamiento, se ha sostenido en orden a la
ejecución de una medida como la arbitrada, que “se requiere que sea
ordenada por el juez, a través de una resolución fundada y que exista una
investigación en trámite en la que existan elementos objetivos y
suficientes que determinen la necesidad de adoptarla” (Cámara Nacional
de Casación Penal, Sala III, in re “Mitchell, Alejandro”, del 4-9-2007, en
La Ley, Suplemento Penal y Procesal Penal del 27-12-2007, ps. 40/47).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
afirmado recientemente que “la utilización del registro de
comunicaciones telefónicas a los fines de la investigación penal ...
requiere ser emitida por un juez competente mediante auto fundado”;
ello, en el análisis del marco constitucional en el que deben interpretarse
las injerencias del Estado en la vida privada de las personas (autos
“Halabi, Ernesto, c/ P.E.N.-ley 25.873-dto.15463/04, s/ amparo ley
16.986", del 24 de febrero de 2009).
Así, es claro que debe anularse la medida dispuesta a fs.
117, segundo párrafo por el señor fiscal, particularmente porque a tenor
de lo establecido en el art. 167, inciso 2° del digesto formal, el Ministerio
Público Fiscal ha dispuesto medidas probatorias de injerencia en la esfera
privada del imputado cuando ello le estaba vedado (arts. 212, 212 bis,
213, inciso “e” y 236, segundo párrafo, del Código Procesal Penal; ver
Navarro, Guillermo y Daray Roberto, Código Procesal Penal de la
Nación. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, tomo I , pág.422), extremo que
conlleva el carácter absoluto de tal nulidad, conforme el contenido del
art.168, segundo párrafo, del mismo cuerpo normativo, sin perjuicio de
que la misma medida probatoria pueda ser, en su caso, dispuesta por el
señor juez a quo en el marco de su competencia y de conformidad con los
recaudos legales exigidos en la normativa tratada.
En igual sentido se ha dicho que la irregularidad “que se
erija sobre la ausencia del órgano habilitado para disponerla, provocará la
nulidad absoluta de la medida ( art. 167, inc.2)...(Navarro y Daray, op.
cit, Tomo I, pág 587).
Sentado ello, habrá de analizarse el alcance de la nulidad
dispuesta y en tal sentido, en la medida en que en el auto de
procesamiento documentado a fs. 338/345 siquiera se ha mencionado el
resultado de la solicitud formulada por el señor fiscal, esa decisión
mantiene su validez.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR el auto documentado a fs. 338/345, en
cuanto fuera materia de recurso.
II. DECLARAR LA NULIDAD del decreto documentado a
fs. 117, segundo párrafo y, en consecuencia, ordenar el desglose y reserva
de las actuaciones obrantes a fs. 121/226.
Devuélvase, y sirva la presente de atenta nota.
Juan Esteban Cicciaro
Abel Bonorino Peró Mauro A.
Divito
(en disidencia
parcial)
Ante mí: María Verónica Franco
El Dr. Divito dijo:
Aunque comparto con mis distinguidos colegas la decisión
de confirmar el auto de procesamiento recurrido, he de disentir con ellos
respecto de la nulidad que han resuelto decretar.
Es que -en mi opinión- la inobservancia de las
prescripciones previstas en el art.236 del Código Procesal Penal de la
Nación en que incurriera el Sr. Agente Fiscal (fs.117) importa un vicio
que, en el caso, no justifica acudir a tan extremo remedio, máxime
cuando la procedencia de éste debe ser examinada con criterio restrictivo
(CPPN, art.2).
Concretamente, no advierto que como consecuencia de la
diligencia en cuestión, exista un interés jurídico que reparar, afirmación
que se ve robustecida si se recuerda que la medida no ha sido atacada por
la defensa y que el auto apelado no ha valorado -en modo alguno- la
información obtenida a partir del requerimiento de la fiscalía.
Y puesto que ello es así, estimo que -por aplicación del
denominado principio de trascendencia (cfr., en este sentido, Guillermo
R. Navarro y Roberto R. Daray, “Código Procesal Penal de la Nación -
análisis doctrinario y jurisprudencial”, 2° edición, Ed.Hammurabi, t. 1,
ps. 442/443 y 447/448 comentarios a los arts. 166 y 168-) no
corresponde nulificar acto alguno.
Mauro A. Divito
Ante mí: María Verónica Franco
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