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La Cámara Gesell en el proceso penal

Bautista Cabana, Gabriel – Sala II – causa n° 8458

REGISTRO Nro.: 11817

Bautista Cabana, Gabriel – Sala II – causa n° 8458 -
REGISTRO Nro.: 11817


///la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo del año dos mil ocho, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Ángela E. Ledesma y Juan E. Fégoli como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 272 y vta. -fundamentada a fs. 276/292 vta.- de la causa n̊ 8548 del registro de esta Sala, caratulada: “Bautista Cabana, Gabriel s/ recurso de casación”, representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Juan Martín Romero Victorica y la Defensa Pública Oficial por el doctor Guillermo Lozano.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Ángela E. Ledesma y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, respectivamente (fs. 350).

La señora jueza doctora Ángela E. Ledesma dijo:

I-
1̊) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 12 de esta ciudad resolvió condenar a Gabriel Bautista Cabana a la pena de diez años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por haber sido cometido con acceso carnal en perjuicio de una menor de trece años, reiterado en cuatro oportunidades -que concurren en forma real entre sí- cometidas en perjuicio de la menor N.C.C., en concurso material con el delito de abuso sexual perpetrado en perjuicio de una menor de trece años, reiterado en dos oportunidades -que concurren en forma real entre sí- cometidas en perjuicio de la menor M.B.C., en concurso material con el delito de abuso sexual perpetrado en perjuicio de una menor de trece años, reiterado en dos oportunidad -que concurren en forma real entre sí- cometidas en perjuicio de la menor J.A.C. (arts. 12, 29 inc. 3º, 45, 55, 119 párrafos 1º y 3º -caso de N.C.C.-, y 119 párrafo 1º -casos de M.B. y J.A.C.- del C.P. y 530, 531 y 533 del C.P.P.N.).
Contra dicha decisión, la defensa interpuso recurso de casación a fs. 306/332 el que concedido a fs. 333 y vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 340.
2̊) Que la defensa estimó procedente el recurso de casación en virtud de lo establecido en el art. 456 incisos 1º y 2°, del Código Procesal Penal de la Nación.
En esa oportunidad, señaló que “como consecuencia del rechazo por parte del Tribunal en relación a que se cite a las menores a declarar, mi asistido y esta defensa se han visto impedidos de controlar la prueba de cargo, lo que implica una clara vulneración de la garantía de defensa en juicio y debido proceso. Asimismo, cabe poner de resalto que la resolución referida adolece de fundamentación adecuada, amén que incurre en errores en relación a lo realmente ocurrido a lo largo del presente proceso” (fs. 313 y vta.).
Asimismo, aseguró que “resulta equivocada la afirmación del Tribunal en cuanto a que la solicitud de esta defensa respecto a que se cite a declarar a la Dra. Ana María Barchietto, permitiría superar cualquier duda respecto a la credibilidad de las declaraciones de los menores” y que “el imputado y la defensa no tuvieron la posibilidad de participar en las entrevistas efectuadas a las menores, ya que no fueron notificados de la realización de las mismas. Es más, a Bautista Cabana ni siquiera se le había designado una defensa, a pesar de revestir en ese momento la condición de imputado por haber sido sindicado como autor de más de un delito” (fs. 313 vta./314).
Por último, sostuvo que “el hecho de poner en cabeza de la defensa la necesidad de convocar a una testigo a efectos de suplir una evidente deficiencia de los órganos jurisdiccionales que omitieron notificar la realización de las entrevistas de las testigos de cargo, significa invertir indebidamente la carga de la prueba, habida cuenta que se pretende que esta parte termine subsanando errores vinculados con la prueba producida. Asimismo, no resulta posible que la incorporación por lectura de un testimonio recibido sin el necesario control por parte de la defensa quede subsanada con la declaración de aquél que le recibió la declaración” (fs. 317 vta.).
3°) Que, durante el plazo del art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación y en la oportunidad del 466 ibídem, el señor Fiscal General presentó el escrito glosado a fs. 343/346 vta., solicitando el rechazo del recurso de casación interpuesto ya que a su entender “el impugnante no logra demostrar la arbitrariedad que invoca, en tanto el sentenciante contestó acabadamente y conforme a las reglas de la sana crítica racional idénticos planteos introducidos en el debate, y concluyó que los hechos descriptos configuran el delito imputado y que su asistido era autor del mismo, sin que se avizore deficiencia en la fundamentación exteriorizada” (fs. 344) y que “si bien se tomó en cuenta el relato de las niñas en sede instructoria, según el procedimiento establecido en el art. 250 bis del C.P.P.N., el resto del plexo normativo permite con creces sostener que los hechos ocurrieron como lo determinó el tribunal, y que el imputado es responsable de los delitos enrostrados” (fs. 345).
4°) Que a fs. 350 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación.

II-
Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1º y 2° del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N..

III-
El tribunal de juicio tuvo por probado que “Gabriel Bautista Cabana cometió contra la menor de trece años, N.C.C., cuatro abusos sexuales agravados por cuanto en los mismos hubo acceso carnal vía vaginal, mediante el empleo de fuerza sobre la niña para reducirla y bajo la amenaza de quitarle su vida y matar a su padre si contaba lo ocurrido, habiendo tenido lugar las cuatro oportunidades en el transcurso de los años 2002 y 2003, durante el tiempo en que la menor cursaba 5º grado hasta terminar 6º grado de la escuela primaria, entre sus diez y doce años de edad, en la Ciudad de Buenos Aires (uno de los abusos en un inmueble del cual se desconoce su ubicación exacta y los otros tres en la habitación que el imputado alquilaba junto con su novia - de nombre Amelia-, en la casa de la damnificada, sita en La Rioja 582 de este medio)” (fs. 276 vta./277).
Asimismo, tuvo por acreditado que “Gabriel Bautista Cabana abusó sexualmente en forma reiterada (en al menos dos oportunidades) de la menor de trece años M.B.C., y de la menor de trece años J.A.C., a través de tocamientos en las partes pudendas e insinuaciones de sesgo sexual, en el interior de la habitación que el imputado alquilaba al padre de las menores, en la casa donde ellas vivían junto a sus progenitores, y en la cocina de la misma, durante el transcurso del año 2004, mientras las niñas cursaban 3º grado de la escuela primaria, entre sus ocho y nueve años de edad” (fs. 277).
Para arribar a dicha conclusión, el tribunal a quo valoró lo declarado por las víctimas en Cámara Gesell en la etapa instructoria y los distintos elementos de prueba reunidos en el proceso (copia de los documentos de identidad de las damnificadas obrantes a fs. 5/7, copias de las partidas de nacimiento de las damnificadas de fs. 8, informe médico forense de N.C.C. de fs. 23/24, actuaciones labradas con motivo del allanamiento practicado en la habitación del imputado obrantes a fs. 33/42, pericias psicológicas de las damnificadas de fs. 45/47, informe del art. 78 del C.P. de fs. 71/73, psicodiagnóstico elaborado por el Cuerpo Médico Forense al imputado de fs. 74/76, transcripción de los testimonios de las damnificadas reunidos en la Cámara Gesell obrantes a fs. 85/99, informes psicológicos de las damnificadas elaborados por el Cuerpo Médico Forense a fs. 108/114, acta de detención de fs. 129, informe médico legal de fs. 142, declaración testimonial de Victor Manuel Leites de fs. 125 y las declaraciones testimoniales prestadas en la Audiencia de Debate).
Ahora bien, en el caso de marras el tribunal a quo incorporó por lectura las declaraciones de las víctimas vertidas en la Cámara Gesell, obrantes en fs. 85/91, 91/94 y 95/99, sin darle la oportunidad a la defensa de participar en ellas. Sobre este tema, basta seguir la jurisprudencia de esta Cámara (conf. Sala III, mi voto in re: “Marafoschi, Héctor Marcelo y Córdoba, Romina Ester s/ recurso de casación”, causa n° 5261, reg. 3/2005, rta. el 1° de febrero de 2005, “Heredia de Los Ríos, Octavio y Burgos Carrasco, Ricardo Hernán s/rec. de casación”, reg. n° 1208/05, de fecha 18 de diciembre de 2005, “Zabala, Gastón Enrique s/ recurso de casación”, causa n° 7246, reg. n° 130/07, rta. el 21 de febrero de 2007; esta Sala II in re: “Ruiz Miguel Orlando s/ recurso de casación”, causa n° 5862, reg. n° 8002, rta. el 11 de octubre de 2005; Sala I in re: “Abasto, Héctor Juan s/rec. de casación”, causa n° 2073, reg. n° 2602, rta. el 12 de febrero de 1999 y “Almada, Sergio Martín y otros s/recurso de inconstitucionalidad”, causa n° 2138, reg. 2627, rta. el 2 de marzo de 1999, entre otras) por la que se ha establecido la doctrina de que en algún momento del procedimiento se le debe garantizar a la defensa el derecho de controlar las declaraciones realizadas en favor de la imputación que le pesa. Esta posición es sostenida también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (conf. causas “Unterpertinger v. Austria” y “Bönisch v. Austria”). Cabe agregar, que este control debe ser efectivo y útil. Por lo tanto, si no se le permite a la defensa la posibilidad de confrontar a los testigos, la incorporación por lectura de dichas declaraciones conculca los derechos que consagra el artículo 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, situación que conlleva la invalidez del acto procesal y del pronunciamiento que es su consecuencia.
Continuando con este razonamiento, si se utiliza el método de la supresión hipotética para valorar si la prueba en cuestión es o no decisiva, se llega a la conclusión de que las declaraciones de las damnificadas constituyen prueba dirimente para arribar a configurar el tipo penal en cuestión, ya que no se ha demostrado que, excluidas las declaraciones de las víctimas cuya incorporación por lectura ha sido puesta en crisis, la restante prueba colectada sea suficiente para alcanzar certidumbre acerca de la acreditación de los sucesos investigados tal como lo fue tenido por cierto por el a quo (en el mismo sentido, esta Sala in re: “Fernández, Fernando R. y otro s/ recurso de casación”, causa nº 7519, reg. nº 10581, rta. el 14 de septiembre de 2007 y “Coronado, Laura Mabel s/ recurso de casación”, causa nº 7407, reg. nº 10.311, rta. el 20 de julio de 2007; Sala I in re: “Brizuela Zarza, Daniel y Brizuela Zarza, Damián s/ recurso de casación”, causa nº 2487, reg. nº 3240, rta. el 15 de diciembre de 1999, entre otras).
Es por esto, que si no se le permite a la defensa la posibilidad de controlar dicha prueba, se estarían infringiendo los principios de inmediación y defensa, pilares del proceso penal. En este sentido, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha llegado a la misma conclusión en el caso “Benitez, Anibal Leonel s/ lesiones graves”, rta. el 12 de diciembre de 2006, donde decidió hacer lugar al recurso, declarándolo procedente, dejando sin efecto la sentencia apelada por haberse producido una lesión al derecho de la defensa, al no haber tenido la defensa la posibilidad de controlar la prueba.
Esta cuestión también ha sido objeto de tratamiento en el orden internacional, a través de diversos pronunciamientos. En el caso “P.S. vs. Alemania”, nº 339000/96, resuelta el 20 de diciembre de 2001 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se trató la situación de una persona condenada por la Corte de Distrito de Künzelsau por el delito de abuso sexual, sobre la base a lo declarado por la madre de la víctima y de un breve testimonio prestado por esta última en sede policial, entendiendo el Tribunal que no era necesario escuchar a la víctima. Llegado el caso ante el Tribunal Europeo, este afirmó que toda la evidencia debe ser analizada en una audiencia pública, contando con la presencia del acusado y que si bien existen excepciones a este principio, en ningún caso se debe violar el derecho de defensa, sentando como regla general que se le debe dar al acusado una propia y adecuada oportunidad de interrogar a los testigos de cargo. En el comentario a este fallo, Luis M. García sostiene que “el derecho a interrogar a los testigos de cargo puede ser puesto en conforme con otros derechos y ponderado, pero que en caso de que estos deban prevalecer sobre aquél deben hacerlo en la medida estrictamente necesaria y que la restricción debe ser compensada dando oportunidad útil al imputado o a su defensa, en alguna etapa del procedimiento, de interrogar o hacer interrogar al testigo” y que “la preponderancia del interés superior del niño por el interés de los derechos de la defensa tiene que sopesarse en argumentos pertinentes y suficientes para restringir el control de ese testimonio”. Por lo que concluyó, que “existen casos en los cuales un interrogatorio desarrollado mesuradamente, en un ambiente adecuado, y con explicación suficiente de la finalidad del interrogatorio, más que renovar la victimización puede dar ocasión a la reparación, en la que el niño se sienta protagonista” (confr: La Ley, 2002-F, p. 15).
En un caso similar (“A.M. v. Italia” sentencia nº 37019/97, resuelta el 14 de febrero de 1999 por el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos) se resolvió que las autoridades judiciales tampoco habían otorgado a la defensa la posibilidad de confrontar la prueba ya que los hechos habían sido narrados siempre por un familiar de la víctima. Por lo que la utilización de la evidencia implicó una restricción al derecho de defensa y por ende una violación al debido proceso, constituyendo una violación a los arts. 6.3.d y 6.1 de la Convención Europea.
Por otro lado, en el caso “S.N. c. Suecia”, sentencia nº 34209/96, del 2 de julio de 2002, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que los agravios del recurrente se basaron en que la sentencia condenatoria por el delito de abuso sexual se había fundamentado sobre la base de un testimonio prestado por la víctima menor de edad. El Tribunal Europeo consideró que si bien el abogado de la defensa tuvo la oportunidad de hacerlo, no asistió a las declaraciones testimoniales del menor por lo que el Tribunal dedujo que no existió violación al artículo 6.3.d de la Convención.
En sentido concordante con lo sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esta Sala afirmó “si el elemento de prueba determinante para emitir una sentencia condenatoria se trató de un testimonio, respecto del cual la defensa no tuvo ninguna posibilidad de ejercer el principio contradictorio, hay afectación al derecho de defensa en juicio, y por ende, al debido proceso” (confr. esta Sala in re: “Peralta, Héctor David s/ recurso de casación”, causa nº 7285, reg. 10361, rta. el 13 de agosto de 2007).
Es preciso realizar una última aclaración, y es que de manera alguna puede el tribunal de juicio sostener que el imputado tuvo oportunidad de controlar los testimonios de las víctimas y así ejercer su derecho de defensa, con la posibilidad de citar a la Licenciada Moretto, quien recibiera las declaraciones de las víctimas en Cámara Gesell, ya que su testimonio es de referencia en la medida que relata los dichos de las menores que, como se explicitara, jamás fueron controlados por la defensa, es decir, dicho testimonio no es directo de los hechos, sino de oídas y por lo tanto no puede conferírsele el carácter de dirimente, como ha sucedido en el caso.
Por lo demás, no se evidencia que la sentencia en crisis se sustente en otros elementos de prueba independiente, que habiliten un pronunciamiento condenatorio.
Sentado cuanto precede, y sin dejar de tener en cuenta la particularidad de la forma en que se producen los testimonios de los menores, en donde se debe garantizar el superior derecho del niño (arts. 3 inc. 1º y 2º, 5, 19 inc. 1º, 27, 29 y ccdtes. de la Convención sobre los Derechos del Niño), mediante un método adecuado que asegure tal finalidad (como el establecido en el art. 250 bis del C.P.P.N.), lo cierto es que a diferencia de lo que se sostuvo en la resolución atacada, en las presentes actuaciones se ha vulnerado la garantía constitucional del imputado de poder controlar efectivamente la prueba de cargo.
De acuerdo a lo expuesto, cabe concluir que resulta nula la sentencia que sustentó su pronunciamiento condenatorio en los testimonios de las víctimas, ya que al no haber tenido la defensa la posibilidad de controlar dicha prueba durante el proceso, se viola el derecho del imputado de defensa en juicio (art. 18 de la C.N., artículo 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

IV-
Como colofón de todo lo expuesto, se observa inexorablemente que no se ha producido en el expediente ningún elemento de prueba categórico que indique una relación del encausado con el episodio investigado, presentándose en el contexto repasado, un supuesto de ausencia de pruebas de cargo para sostener la imputación efectuada por lo que corresponde invalidar el decisorio impugnado y disponer la absolución del imputado.
Ello así, en primer lugar, en virtud del derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (art. 8.1 del C.A.D.H. y 14.3.c del P.I.D.C. y P.), en tanto que en el caso, la causa de la nulidad de la sentencia es responsabilidad exclusiva del acusador penal público, que no tomó los recaudos pertinentes para resguardar el contradictorio, la inmediación e identidad del juzgador; pero además, no arbitró las diligencias del caso para que la imputación fuera acreditada por otros medios de prueba, circunstancias que como se explicitara precedentemente motivó que los testimonios en cuestión revistieran el carácter de dirimentes, es decir, que su exclusión impide tener por probada la hipótesis acusatoria ante la ausencia de pluralidad de pruebas.
En segundo término, la reedición del interrogatorio en Cámara Gesell provocaría la revictimización de las menores N.C., M.B. y J.A.C., en contra de la previsión expresa de la Convención de los Derechos del Niño, por cuanto los derechos allí reconocidos son asegurados y sustentados en el principio del interés superior del niño, y en tal sentido los derechos a la dignidad y a la integridad personal (art. 9° de la ley 26.061) se verían afectados.
Por ello, propongo al acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de Gabriel Bautista Cabana a fs. 306/332, sin costas; II) Anular la sentencia de fs. 272 y vta. -fundamentada a fs. 276/292 vta.- ; III) Absolver de culpa y cargo a Gabriel Bautista Cabana en orden a los hechos imputados; y IV) Remitir las actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal n° 12 de esta ciudad, a sus efectos (arts. 24, 75 incs. 12 y 22, y 118 de la C.N.; 8, inc. 2° “f” de la C.A.D.H.; 14, inc. 1° y 3° “c” del P.I.D.C.y P.; 3°, 123, 167 inc. 3°, 168, 404 inc. 2°, 398, 456, 471, 530 y cc. del C.P.P.N.).

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Los defectos en la recepción de la prueba colectada, bien destacados, analizados y valorados en el voto que antecede, conducen a la descalificación de la sentencia impugnada como acto jurisdiccional válido.
De adverso, no coincido con la solución que se propone, por cuanto entiendo de aplicación lo dispuesto por el art. 471 del C.P.P.N.
Ello así porque si bien los hechos atribuidos al encausado habrían ocurrido en los años 2002, 2003 y 2004, atento su número, gravedad y penalidad que podría corresponderle, no encuentro excedido el plazo razonable (ni tampoco obviamente, que se hubiese extinguido la acción penal por prescripción); y en cuanto a que la posible reedición del interrogatorio provocaría la revictimización de las menores, debe tenerse en cuenta que se realizan con una profesional psicóloga, y que por sus edades actuales -conservando buena memoria de los episodios que relatan- mayor angustia podría provocarles la impunidad de su supuesto victimario, por razones meramente formales.
Voto pues, por que se anule la sentencia en crisis y se reenvíe al tribunal que corresponda -mediante el sorteo de práctica- para su substanciación.

El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Examinada la cuestión traída a inspección casatoria, advierto al igual que los colegas que me preceden, que la incorporación por lectura de las declaraciones de las damnificadas en infracción a lo preceptuado por el art. 391 del ordenamiento ritual vulnera la garantía de la defensa en juicio manifestada aquí a través del puntual derecho que la compone a confrontar la prueba testimonial (confr. Guillermo Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray, Código Procesal Penal de la Nación, 2° edición, tomo 2, pág. 1112).
Por tal virtud, -y resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 471 del catálogo procesal- adhiero a la solución propuesta por el colega que me precede en la votación.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: I) Por unanimidad hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 306/332 por la Defensa Pública Oficial de Gabriel Bautista Cabana, sin costas y en consecuencia anular la sentencia obrante a fs. 272 y vta. -fundamentada a fs. 276/292 vta.-; II) Por mayoría remitir las actuaciones a la Secretaría General de esta Cámara para que, mediante el sorteo de estilo, las asigne a otro Tribunal Oral en lo Criminal para su sustanciación, y enviar copia de la presente al tribunal a quo que dictó el pronunciamiento revocado a fin de hacerle saber lo aquí decidido (arts. 471, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese y notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal.
Firmado: señores jueces doctores Ángela E. Ledesma, W. Gustavo Mitchell y Eduardo E. Fégoli. Ante mí: Gabriela García.
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