Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

La Cámara Gesell en el proceso penal

Causa Nº. 10.239 - "B., B. s/ recurso de casación" - CNCP - SALA II - 09/02/2010

Fallo en Extenso:

Causa Nº. 10.239 - "B., B. s/ recurso de casación" - CNCP - SALA II - 09/02/2010



No está en discusión que el derecho del imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo no sólo se infiere del art. 18 C.N. como concreción del derecho de defensa en juicio, que presupone oportunidad de intervenir de modo útil en la producción o en su caso en el control de la prueba que se pone a disposición del Tribunal que habrá de dictar la sentencia, sino que ese derecho fundamental está expresamente reconocido en ciertas disposiciones de instrumentos internacionales de derechos humanos que le dan contornos más precisos.” (Dr. García, según su voto)

“Así, el art. 8.2, letra f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enuncia entre las garantías mínimas de toda persona acusada de un delito, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, mientras que el art. 14.3, letra e, del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce entre las garantías mínimas de toda persona acusada de un delito la de `interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo´.” (Dr. García, según su voto)

“Estas disposiciones no establecen, sin embargo, las condiciones y modalidades de la interrogación. En particular, mientras que la Convención se refiere al "derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal" sin precisar si se concede un derecho de interrogación directo, en todo caso, en el PIDCP es claro que un derecho de interrogación directa no se concede en cualquier caso, en la medida en que se alude al derecho del acusado "de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo". Del término "hacer interrogar" se infiere que -bajo ciertas condiciones- las garantías mínimas del proceso equitativo se satisfacen cuando el interrogatorio se lleva adelante por interpósita persona, siempre que se asegure una oportunidad útil de conocer las condiciones de producción del testimonio, y de proponer preguntas o pedir aclaraciones.” (Dr. García, según su voto)

“El derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo puede sufrir ciertas restricciones cuando es necesario poner en balance este derecho con otros derechos también protegidos, por ejemplo, cuando se encuentra suficientemente justificada la necesidad de una protección especial a la víctima o al testigo.” (Dr. García, según su voto)

“En el campo de los procedimientos criminales que tienen por objeto la determinación de hechos de abuso sexual del que un niño aparece como víctima, el derecho del imputado de interrogar o hacer interrogar al niño como testigo puede entrar en tensión con la necesidad de protección moral del niño, o de su seguridad, lo que puede justificar el establecimiento de condiciones especiales para su interrogación que impliquen ciertas restricciones en la medida que no afecten el núcleo esencial del derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos.” (Dr. García, según su voto)

“Las restricciones sólo están justificadas en la medida estrictamente necesaria para proteger los intereses del niño, y la restricción debe ser suficientemente compensada con otras garantías sobre el modo de producción del testimonio, dando oportunidad útil de formular preguntas, pedir aclaraciones, y en general de controlar el desarrollo del acto cíe recepción del testimonio.” (Dr. García, según su voto)

“El TEDH en el caso "S.N, vs, Suecia". sent, de 02/07/2002, reiteró su estándar en el sentido de que debe asegurarse oportunidad útil de interrogar o hacer interrogar al testigo, aunque admitió que no necesariamente entraba en crisis el art. 6,3, letra d, CEDH cuando no se aseguraba oportunidad de observar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio directo o la intervención de un juez en el interrogatorio.” (Dr. García, según su voto)

“El Código Procesal Penal de la Nación establece de modo excepcional un procedimiento especial para el interrogatorio de niños que no hubiesen cumplido dieciséis años de edad y que apareciesen como víctimas de delitos comprendidos en el Código Penal, libro II. Título I, Capítulo II, y título III. El procedimiento básicamente consiste en una entrevista del niño por un psicólogo especialista en niños y/o adolecentes designado por el tribunal, en la que está excluida toda posibilidad de interrogación en forma directa por el tribunal o las partes. Se establece la realización fuera de la sala de audiencias, en un gabinete acondicionado a la edad y etapa evolutiva del niño. De oficio, o a pedido de parte puede disponerse que las alternativas del acto puedan ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. También se asegura a las partes el derecho de proponer antes de la realización del acto, y también durante su realización "inquietudes y sugerencias (…) las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor”. Una interpretación de la disposición legal acorde con los estándares antes mencionados, impone entender que entre las inquietudes y sugerencias están comprendidas la proposición de preguntas y el pedido de aclaraciones o explicaciones sobre las respuestas dadas por el niño.” (Dr. García, según su voto)

“En el caso, las partes fueron informadas acerca del modo en que se realizaría el acto, la niña fue entrevistada por una psicóloga forense en ambiente separado de la sala de audiencias, se les permitió a las partes proponer por escrito preguntas que entregaron antes del inicio del interrogatorio, se les permitió seguir el desarrollo del acto y observar el desempeño de la psicóloga y de la niña mediante un artificio técnico de registro y transmisión en tiempo real de imágenes de video y sonido, se les autorizó a presentar inquietudes y proponer nuevas preguntas, y además, se registró en soporte de video todo lo acontecido. Adicionalmente, se les permitió a las partes interrogar a la perito psicóloga sobre las cuestiones que aparecen en el acta.” (Dr. García, según su voto)

“En esas condiciones, no veo que se hubiese restringido de un modo inconciliable con el art. 18 C.N. y con los arts. 8,2, letra f, CADH y 14,3, letra c, PIDCP, el derecho de la defensa de interrogar o hacer interrogar a la niña, que comparecía como testigo de cargo. Las alegaciones de que se han afectado los derechos reconocidos en esas disposiciones porque "la declaración de la menor no pudo ser controlada por la defensa. Mirarla pasivamente no es controlarla", y la queja de que "las preguntas debían ser formuladas a la perito psicóloga, quien determinaba si tal o cual pregunta era procedente, para luego formularlas en la forma que creía conveniente; y en alguna ni siquiera efectuarlas", no aparecen mínimamente sustanciadas en el recurso de casación.” (Dr. García, según su voto)

“En efecto, el recurrente no ha hecho asentar en el acta observación alguna acerca de su disconformidad acerca del modo en que la perito psicóloga formuló las preguntas, ni acerca de la omisión de formular alguna de las propuestas; y ha firmado el acta sin ningún otro tipo de observación, queja o reserva. A ello se suma que el defensor tampoco indica, siquiera mínimamente, cuáles son las preguntas que habrían sido formuladas de modo distinto al propuesto por la defensa, ni cuáles las que habrían sido omitidas, ni menos aún explica cual sería su pertinencia o incidencia o qué relevancia decisiva tendrían para asegurar el amplio ejercicio de su defensa.” (Dr. García, según su voto)





// la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de febrero del año dos mil diez, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Guillermo J. Yacobucci y Luis M. García como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado C.S.J.N., doctor Gustavo J. Alterini, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto contra la decisión de a fs. 427/441 de la causa n° 10.239 del registro de esta Sala, caratulada: "B., B. s/ recurso de casación", representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal General doctor Pedro Narvaiz, la defensa particular por el doctor Alberto Félix Pérez y la querella por el doctor Diego Freedman.//-

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Guillermo J, Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Luis M. García, respectivamente.-

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

1°)) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 resolvió condenar a B. B., por considerarlo penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido contra una menor de dieciocho años y aprovechando la situación de convivencia preexistente, reiterado - en por lo menos diez oportunidades-, a la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inciso 3°, 45, 1 19 -párrafos 3° y 4° inciso "f" del Código Penal y arts. 403, 530 y 53 del Código Procesal Penal de la Nación).-

Contra dicha decisión, la defensa particular interpuso recurso de casación a fs, 446/454, el que concedido a fs. 460/461 vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 466.-

2°) Que estimó procedente el recurso de casación, en virtud de lo establecido en el art. 456, inc. 2° del C.P.P.N.-

En primer lugar, expresó que la única prueba tenida en cuenta por el tribunal de juicio para condenar a B. fue la declaración de la menor toda vez que "...las demás constancias probatorias derivan de esa declaración {testimonio de la madre de la menor y dictamen de la perito psicólogo), o bien no arrojan ninguna implicancia determinante para el esclarecimiento del hecho (testimonios de los inspectores, pericias médicas en la menor)".-

En este sentido manifestó que no () se valoró que "… la menor R. V. no fue obligada a decir la verdad, dada su condición de menor de edad. Por lo tanto, el falso testimonio en el que pudiese incurrir no le generaría responsabilidad alguna. Por tal motivo, pudo haber dado cualquier versión sobre lo sucedido, que ninguna consecuencia jurídica le acarrearía".-

Asimismo, sostuvo que "… la declaración de la menor no pudo ser controlada por la defensa. Mirarla pasivamente, no es controlarla. En efecto, las preguntas debían ser formuladas a la perito psicólogo, quien determinaba si tal o cual pregunta era procedente, para luego formularlas en la forma que creía conveniente: y en algunas ni siquiera efectuarlas", violándose así "…el derecho de defensa en juicio del imputado, y en particular el derecho de interrogar o hacer efectivamente interrogar a los testigos, consagrado en los arts. 18 de la Constitución Nacional, art. 8.2 f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" y resultando de ello "… la invalidez del testimonio de la menor y de los actos procesales que, merced al principio de congruencia, son consecuencia de aquellas…".-

Además, puso de resalto que "…el testimonio determinante para condenar a B. no pudo ser corroborado ni desvirtuado por otros testimonios, ya que no existieron otros testigos del hecho. Por lo tanto, su consistencia probatoria es muy limitada".-

Por otro lado, consideró que el fallo carece de fundamentación toda vez que "La prueba fundamental sobre la que se apoya la sentencia es la declaración de la menor, y esta prueba no sufre el debido control que el derecho de defensa amerita...", así como que "El tribunal efectúa una deficiente apreciación de los medios probatorios producidos, y ello afecta la correcta aplicación de la regla de la sana crítica".-

Continuando con este agravio, la recurrente manifestó que "...le da relevancia a la declaración de la madre de la menor, quien narra hechos que la victima dice que sucedieron, pero cuya comprobación es inexacta…", así como que "... el Tribunal determinó que existió acceso carnal, por cuanto las pericias médicas indicaron que no existiendo lesiones y sólo detectándose desfloración de antigua data, tampoco se podía descartar el acceso carnal, por cuanto suele suceder que, bajo amenazas, las víctimas de estos delitos, en general, adoptan una postura pasiva ante el victimario" , considerando tal argumento carente de toda lógica.-

En este sentido, agregó que "El mismo tratamiento merece la apreciación de la prueba pericial sobre la ropa interior secuestrada. El resultado es negativo, tal como lo demuestra la pericia de fs. 88 en las conclusiones. No puede asegurarse que el grupo sanguíneo encontrado sea el del imputado. ..Sin embargo, el Tribunal determina que existen muestras de semen en la ropa de la menor, y que indican grupo y factor", siendo dicha conclusión contraria a la del informe médico.-

A su vez, añadió que "El Tribunal le da relevancia a dichos de una funcionaría, sobre hechos no determinantes para la dilucidación de la causa, que sucedieron 1 año antes de su declaración".-

Además, expresó que la sentencia bajo cuestión ha violado el principio in dubio pro reo.-

Consideró también corno defecto en la fundamentación de la resolución atacada "… la falla de referencia, concreta de la pericia de fs. 280. En efecto, allí consta el informe del Dr. Kiss profesional perteneciente al Cuerpo Médico Forense en la especialidad de psiquiatría. La mencionada perito realizó un informe sobre el perfil psicológico del imputado, y llegó a la conclusión, luego de haber examinado al Sr. B., que no presentaba ningún tipo de patología, ni siquiera la del abusador, por la cual se lo había procesado".-

Finalmente, solicitó la declaración de inconstitucionalidad del art. 250 bis del C.P.P.N. por considerar que "...en su actual redacción produce un notable perjuicio a la garantía de la defensa enjuicio, en clara infracción a lo prescripto en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y en los tratados internacionales respectivos que gozan del mismo rango jurídico...".-

3º) Que, durante el plazo del art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación y en la oportunidad del art. 466 ibídem, el Ministerio Público Fiscal presentó el escrito glosado a fs, 483/486, solicitando se rechace el recurso de casación.-

En este sentido, sostuvo que "...la parte pudo controlar el testimonio de la víctima conforme las previsiones del artículo 250 bis del código de rito, el cual no prohíbe interrogar al testigo, sino que establece un procedimiento para garantizar la protección a la dignidad del menor, esto es, a través de 'un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida'. En efecto, el recurrente ha contado en el debate con la posibilidad de ejercer su derecho de control sobre la declaración testimonial de la víctima, como así también dirigir sus preguntas y aclaraciones por intermedio del profesional actuante".-

Por otro lado, consideró que "... la tacha de arbitrariedad que al respecto interpone la defensa no pasa de ser un mero disenso con la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de grado, cuya arbitrariedad no demuestra".-

A su turno, la defensa particular solicitó que se hiciera lugar al recurso de casación planteado.-

4º) Que a fs. 500 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N. habiendo presentado la defensa particular breves notas obrantes a fs. 499.-

II
Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, inc. 2º del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente fundó la invocación en la errónea aplicación de la ley procesal y el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del citado Código.-

En lo restante su crítica remite al análisis de la condena conforme a los estándares establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Casal" (Fallos 328:3399). En esa línea se impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr, considerando 5º del voto de los jueces Petracchi. Maquéela, Zaffaroni y Lorenzetti;; considerando 11º del voto del juez Fayt. y considerando 12º del voto de la jueza Argibay). La jurisdicción de revisión quedará circunscripta de todos modos, a los agravios presentados y no implicará una reconsideración global de oficio de la sentencia (art, 445; vide también consid. 12º, párrafo 5º, del voto de la jueza Argibay en el caso citado).-

-III-
A fin de atender a los agravios del recurrente cabe recordar que el tribunal tuvo por probado que "...el 7 de agosto de 2007 y el 15 de septiembre del mismo -año, B. B. abusó sexualmente en reiteradas oportunidades, de J. R. V. -de catorce años de edad-, hija de su concubina, L. E. R.. Estos hechos, ocurrieron en la habitación de la menor, del domicilio sito en la calle …, planta baja. Dpto. 2, de esta ciudad, en donde cohabitaban desde hacía aproximadamente cuatro años".-

Asimismo, sostuvo que "De acuerdo al relato de la víctima, los actos perpetrados por el imputado fueron frecuentes -en ocasiones una, y en otras dos veces por jornada, cuando su madre se encontraba trabajando- y consistieron en accesos carnales por vía vaginal".-

En este sentido, el a quo consideró que "Para lograr su propósito, el acusado aprovechó la situación de convivencia con la menor y provocó, a partir de sus recomendaciones y amenazas contra su integridad física y la de su madre, un ámbito de silencio y culpa, que impedía cualquier tipo de resistencia de su parte".-

-IV-
La defensa ha cuestionado por un lado, que la condena dispuesta tuviera como base la declaración de la víctima y, por el otro, el modo en que fueron valorados los restantes elementos de prueba atendidos por el tribunal de juicio para imputar a B. las distintas agresiones sexuales.-

En esa línea, manifestó como quedara expuesto, que los dichos de la menor en su declaración no eran veraces, por lo que no podían tenerse en cuenta los demás instrumentos probatorios que derivaran de ello -como la declaración de la madre o perito psicóloga-. Entendió en el mismo sentido que el resto de la prueba no era suficiente para tener por acreditadas las conductas bajo análisis.-

La argumentación de la defensa se presenta en cierta forma como contradictoria pues si bien afirma que la única prueba es la declaración de la menor, al mismo tiempo debe hacerse cargo en su recurso de numerosos elementos de juicio que poseen una clara naturaleza incriminatoria. Esto indica, analizando el fallo en cuestión, que en realidad la sentencia atacada se sostiene en un cuadro probatorio completo y complejo que, ponderado de acuerdo con la sana critica, deja sin justificación los agravios de la defensa.-

En efecto, el fallo estableció que "...los actos perpetrados por el imputado ...consistieron en accesos carnales por vía vaginal" y que "Para lograr su propósito, el acusado aprovechó la situación de convivencia con la menor y provocó, a partir de sus recomendaciones y amenazas contra su integridad física y la de su madre, un ámbito de silencio y culpa, que impedía cualquier tipo de resistencia de su parte".-

De esa forma, el decisorio estableció adecuadamente la ratio iuris del tipo de injusto atribuido al acusado, consistente en la afectación de la libertad sexual de la víctima. En el caso de los delitos contra la integridad sexual, la relevancia penal del comportamiento reside en no respetar la voluntad de la persona en su libre ejercicio de la sexualidad. En nuestra configuración social las personas tienen la libre disposición de su sexualidad de acuerdo con criterios de edad y circunstancias que permitan constatar el consentimiento en un intercambio de esa naturaleza. Por eso la falta de indicadores de violencia física que menciona la defensa no tienen por si mismos la relevancia que pretende asignarles, ya que la sentencia apunta a una afectación de la libre decisión a través de otros mecanismos.-

Como existe un derecho garantizado a decidir libremente sobre los contactos sexuales, que integra desde una perspectiva que podemos definir como negativa, la facultad de exclusión de terceros de ese campo de organización, ejercicio y disposición de las personas, las amenazas a las que remite la argumentación del a quo resultan idóneas para demostrar la afectación del bien jurídico al que remite la norma primaria.-

Repárese en que la garantía del libre ejercicio de la sexualidad no implica la posibilidad de acciones positivas sobre terceros para el aseguramiento normativo de su concreción. El ejercicio de la sexualidad queda por tanto sujeto al libre intercambio de las personas de acuerdo a reglas de tipo social, comunicativo, afectivo, civil, administrativo, laboral, penal, etc. que no se han verificado en este caso bajo examen. Por eso, el consentimiento sexual frente a terceros no se presupone "per se", pues está relacionado con la libre exteriorización de un derecho individual dentro de determinados contextos de interacción. Ninguna persona puede reclamar de otro sin su conformidad, la prestación sexual aduciendo finalidades experimentales, "formativas", "educativas" etc.-

En este punto, la declaración de la víctima, los dichos de su madre -que observó una de las escenas del contacto sexual-, los rastros verificados pericialmente sobre ese acceso, los testimonios de especialistas y funcionarios policiales resultan congruentes con la imputación arriba reseñada.-

En la sentencia, además de indicarse cuál fue la actuación de B. para afectar la libertad sexual de la menor, se hicieron precisiones sobre el modo, lugar, circunstancias e indicadores de naturaleza indiciaria que, a su vez fueron puestos en relación de sentido con las opiniones de los peritos. En ese orden, la defensa no ha podido indicar arbitrariedad alguna ni brindó argumentos que permitieran desechar la comprobación argumentada en el fallo.-

Sin embargo, la defensa se agravia por la fuente de comprobación de los hechos y el modo en que fue ponderada la prueba que corrobora la versión de la menor. A pesar de eso no ha logrado demostrar que la fundamentación brindada por el tribunal sea contraria a las reglas de la sana crítica. La determinación de los sucesos bajo estudio si bien tiene al testimonio de la víctima como elemento de juicio inicial, también ha integrado a los presupuestos de la imputación los resultados de los informes médicos, los dichos de la madre, los rastros de semen en las prendas de vestir del imputado y la menor y las consideraciones de la psicóloga.-

Al respecto tengo dicho que en los casos de hechos llevados a cabo sin terceros presenciales, donde sólo el atacante y la víctima estuvieron presentes, justifica que la fuente de comprobación remita en lo sustancial a la denunciante. En este caso no se trata de una mera prueba testimonial, sino que la menor presenta rastros de semen en su ropa y su madre ha observado una escena donde se evidencia la existencia de un contacto sexual. En lo demás, los dichos de la víctima ponen de resalto la existencia de coacciones y amenazas que el análisis psicológico ha señalado como carente de mendacidad. En consecuencia, las pruebas son múltiples en su naturaleza aunque tengan como fuente de producción al mismo sujeto.-

Ciertamente esa situación exige un escrutinio riguroso sobre la consistencia y congruencia del testimonio, pero esto ha recibido del tribunal a quo un análisis que observo sin lagunas o contradicciones. También ha ponderado reacciones sucedidas en la audiencia que, en virtud de la inmediatez propia del debate, quedan fuera de lo revisable por esta instancia, aunque le han servido para reforzar la credibilidad de la menor.-

En esa línea la sentencia tomó en consideración actitudes de la niña pero también las conclusiones a las que arribó la perito psicóloga -licenciada Selva Magdalena Moretto, del Servicio de Psicología del Cuerpo Médico Forense- sobre la credibilidad del relato de la víctima. Al respecto el fallo indicó que "...el relato de R. estuvo cargado de angustia, fue espontáneo, los hechos narrados estuvieron contextualizados respecto a tiempo y espacio, y además existió una congruencia esencial con el anterior relato -en cuanto a cómo se inició el tema, la relación con su padrastro, y el rechazo que sentía frente a cada sometimiento-...Sobre esto último, señaló la licenciada que la 'congruencia en lo esencial', resulta fundamental, porque los detalles, en virtud de un proceso de la memoria, se pierden o se pueden tergiversar aproximadamente a los cinco meses de ocurridos los hechos, pues hay 'charlas y opiniones de terceros' que los pueden confundir en algún aspecto".-

Esta reconstrucción de los sucesos encontró además en el decisorio elementos objetivos de confirmación en los informes surgidos de la ropa íntima secuestrada – fs. 88- en las que se estableció la presencia muestras de semen que, en el contexto de los hechos remitían, contrariamente a lo sostenido por la defensa, a la conducta ilícita de B..-

En esa línea, la defensa pretende descartar este medio de prueba sosteniendo que del informe surge que no puede asegurarse que el grupo sanguíneo encontrado sea el del acusado.-

Sin embargo del informe surge que "...se comprobó la presencia de restos de semen humano, el cual se comporta como perteneciente al Grupo Sanguíneo '0', o bien corresponde a un individuo no secretor, que es aquel que no expresa su grupo sanguíneo en otros fluidos biológicos. No puede asegurarse que el Grupo Sanguíneo hallado corresponda al imputado debido a que en material remitido podría existir una mezcla de fluidos de víctima y victimario. Por lo tanto, el resultado obtenido podría pertenecer a cualquiera de las partes involucradas".-

De lo expuesto, puede inferirse lógicamente como lo hace el tribunal a quo que, en las circunstancias en que fueron incautadas las prendas de vestir de la menor y el acusado, el semen pertenece a B. y se encontraba además de su ropa interior en la de la víctima.-

Así, el a quo afirmó que "...el calzoncillo en cuestión era el que llevaba puesto B. al momento de su detención, y la bombacha de la niña fue recogida y secuestrada por la policía, en presencia de testigos, del piso de su habitación, a la que no había accedido nadie desde el momento del hecho". Con esto queda sin fundamento oponible la consideración del recurrente sobre el modo en que se alcanzaron los objetos de peritación que permiten arribar a las conclusiones arriba indicadas.-

En abono de esa afirmación, el a quo remitió a otra prueba cuya objetividad descarta las dudas que pretende introducir el recurrente. Así, en la sentencia se indica que "...las fotografías de fs. 114/15 permiten determinar el estado en que fue encontrado el dormitorio al ingresar el personal policial, y el lugar donde fueron secuestradas la ropa inferior y las toallas íntimas de la menor".-

En congruencia con la interpretación que sabe otorgar al tipo de injusto imputado y que fuera puesta de manifiesto al inicio de este apartado, el tribunal de juicio ha establecido con fundamento en la opinión de los peritos la existencia de los abusos sexuales a pesar de que no se encontraron signos de violencia física. Así tuvo en consideración los informes de fs. 10 de los médicos legistas -Rubén Roberto Frontini y Silvia Estela Palomero- afirmando que: "… tal como sostuvieron los médicos especialistas durante el debate la inexistencia de signos de violencia no descarta el abuso sexual"'. Precisó además que "...esclarecedores resultaron los conceptos de la Dra. Palomero en punto a la posibilidad de que se hayan verificado reiteradas penetraciones sin que ello -más allá de la detectada desfloración- necesariamente implique la generación o producción de lesiones en la zona genital...".-

Por eso los argumentos del recurrente no poseen ni soporte en la dogmática del tipo de injusto imputado, ni en las pruebas ya mencionadas. En definitiva, no es necesario la comprobación de violencia física para tener por demostrada la afectación sexual penalmente relevante que, en este caso, incluye el acceso carnal.-

En ese orden, el tribunal determinó la existencia del hecho a partir de los elementos de prueba mencionados en los párrafos precedentes, integrando los informes ya indicados con las conclusiones de las pericias sobre las prendas de vestir y las versiones de la víctima y su madre, dentro de un contexto indiciarlo que ha sido razonablemente atendido.-

La libertad probatoria asumida por el sistema procesal y la naturaleza de los argumentos volcados por el tribunal de juicio, permiten sostener que en este caso se ha respetado el principio de razón suficiente, más allá de que el fallo se fundamente en lo sustancial en la versión de la menor. Advierto en ese punto que se han aplicado correctamente las reglas de la lógica y la experiencia común que impone el sistema de valoración de la prueba acorde la sana critica racional. Sobre todo, como sucede en este caso, si el tribunal ha atendido a indicios y circunstancias generales que lo han llevado a privilegiar fundadamente los dichos de la víctima y descartar los elementos de juicio alegados por la defensa para sostener la negativa del acusado.-

En la situación bajo análisis, la sentencia no asume una mera testimonial, sino que se la pone en relación con un cuadro probatorio más amplio. Al respecto el a quo sostuvo que teniendo presente todos los elementos de prueba mencionados, debía descartarse la hipótesis de que la menor hubiera declarado falsamente en contra de B., en acuerdo con su madre.-

Para ello atendió al resultado del interrogatorio de la perito psicóloga quien, como ya se dijo ut supra, dejó a salvo que la versión de la víctima resultó lógica y creíble. Además, el propio tribunal acotó en el voto que lidera el acuerdo a través de motivos congruentes con la sana crítica racional que "...no he advertido en la niña o en su madre, ningún tipo de animosidad anterior a este hecho que permita suponer, como se ha pretendido, la existencia de una confabulación o complot en contra del acusado.-
En primer lugar, porque los dichos de las nombradas fueron demostrativos del afecto que imperaba en la relación con el encartado, con anterioridad a estos hechos. Así, E. L. R., no lo acusó de inconductas o malos tratos, sino que por el contrario sostuvo que cuando se enteraron que R. había sido violada por su tío, éste pidió licencia en el trabajo para acompañarlas a hacer la denuncia y darles apoyo, y aclaró que la menor se refería a él como a -su verdadero progenitor, lo llamaba 'papa', 'papi' o 'pa', y él decía que ella era su hija". Agregó en igual sentido que "Lo mismo fue sostenido por la damnificada quien ante la inquietud de las partes en ese sentido afirmó que su relación con el nombrado era de hija a padre, "me trataba bien, sin cosas raras".-

El tribunal también se hizo cargo de las alegaciones del propio imputado tratando de explicar lo acontecido, no solo respecto del momento en que la madre de la menor ve la escena que desencadena la denuncia sino también en punto a la existencia de una arbitraria finalidad de perjudicarlo. Sobre el particular el a quo señaló que "… la hipótesis propuesta por el encartado, de que esta situación fue generada por R. para perjudicarlo porque tenían una mala relación y él quería irse de la casa, no merece el menor análisis. Nótese al efecto, que de aceptarse esta suposición, R. en lugar de dejarlo ir -lo que aparentemente era su propio deseo y la intención de B., urde un plan, en el que interviene su propia hija- prestando su honor, su mente Y su cuerpo- para provocar de manera traumática, lo que era de acuerdo a sus dichos, una separación acordada y segura….". Esa valoración fue reforzada argumentando que "...además del acusado, tanto la madre como la niña, sostuvieron que a raíz de la mala relación que se había generado entre víctima y victimario, en razón de los abusos que se venían realizando a espaldas de la progenitora - 'antes me trataba como a su hija y después me gritaba, hasta cambió su voz', dijo la menor-, ésta le hizo saber al imputado que si la situación, no cambiaba prefería, que se separaran".-

En consecuencia, el análisis de toda la prueba documental, testimonial y pericial en su conjunto, permite concluir que la sentencia se encuentra debidamente fundada y en modo alguno se han detectado indicadores de arbitrariedad como pretende el recurrente. Así las cosas, estos agravios deben ser rechazados.-

La defensa también pretende la inconstitucionalidad del art. 250 bis. del C.P.P.N., sosteniendo que viola el derecho de defensa por no haber podido controlar la declaración de la menor.-

Al respecto observo que contrariamente a lo sostenido por el recurrente el acta de debate expresamente hace referencia a los interrogatorios de la defensa dirigidos a la menor. Sobre su versión ha alegado críticamente en su oportunidad y no ha dejado constancia alguna de disconformidad con el modo y la concreción del interrogatorio durante la audiencia. Aquí también vale señalar que el acta que refleja lo acontecido en el debate ha sido firmada sin objeciones por la parte.-

No aparece pues relación alguna entre su crítica a la constitucionalidad de la norma y la efectiva realización de su tarea como defensor en la presente causa. De esa forma, los planteos de la defensa no pueden ser atendidos.-

En efecto, en lo que aquí interesa, el art. 250 bis del código de forma establece que: "Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro II, título I, Capítulo II, y Título II, que a la fecha en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el siguiente procedimiento:
1º- Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogado en forma directa por dicho tribunal o las partes.-
2°- El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor.-
3º- En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevara un informe detallado con las conclusiones a las que arriban.-
4º- A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las parles, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor…".-

La defensa alega que no pudo interrogar y controlar la declaración de la menor. Sin embargo a fs.413 se deja constancia que se ha instalado una cámara de filmación a través de la cual el tribunal y las partes pueden observar por circuito cerrado la declaración que se lleva a cabo en sala contigua. El interrogatorio al que tienen derecho las partes se llevó a cabo a través de la entrega a la psicóloga de "las preguntas o temas que a esas partes le interesaban". Las preguntas de "la defensa" y el fiscal fueron hechas por escrito", según expresamente recoge el documento.-

A continuación, el acta indica que tras la versión de la menor y las preguntas, se recogieron nuevamente inquietudes de las partes, se exhibieron fotos y se profundizó el interrogatorio. Todo esto, que fue observado en circuito cerrado por la defensa, quedó en soporte de video VHS y además la licenciada Moretto quien ejecutaba las preguntas, respondió a su vez a las partes, entre ellas la defensa, a cuestiones que le dirigieron. En ningún caso, ni siquiera durante el alegato, la defensa señaló que la profesional se hubiera apartado del interrogatorio que le dirigiera esa parte a la menor, que hubiera omitido preguntas o que no pudiera visualizar la forma en que la declaración se concretara.-

Queda claro entonces que de contrario a lo sostenido por el recurrente la defensa pudo interrogar libremente a la menor, repreguntar, controlar y observar sus respuestas y actitudes de forma tal que le permitió al imputado el ejercicio de los derechos y garantías a los que alude el sistema procesal, constitucional y de los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados en la presentación (sobre todo, art. 8, f) de la CA y 14, e) del PIDC y P).-

Al respecto vale recordar que la Observación General 32 del CDH de la ONU ha señalado en el parágrafo 32 que: "El apartado e) del párrafo 3 del artículo 14 garantiza el derecho de las personas acusadas a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Como aplicación del principio de la igualdad de medios, esta garantía es importante para asegurar una defensa efectiva por los acusados sus abogados y, en consecuencia, garantiza a los acusados las mismas facultades jurídicas para obligar a comparecer a testigos e interrogarlos y contrainterrogarlos que las que tiene la acusación. Sin embargo, no otorga un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier testigo que soliciten los acusados o sus abogados, sino sólo el derecho a que se admita a testigos pertinentes para la defensa, y a tener la oportunidad de interrogar a los testigos de cargo e impugnar sus declaraciones en alguna etapa del proceso". Todo esto ha sido respetado en la audiencia de debate, donde la defensa controló eficazmente la declaración de la testigo de cargo, le dirigió preguntas y repreguntas. No se advierte, ni la parte pretende demostrarlo, en qué otro sentido debe tomarse el término "controlar" que pueda justificar su queja en el recurso.-

La consideración que antecede, resulta además consistente con la circunstancia de que la propia defensa validara lo actuado al no dejar asentado ningún agravio sobre el particular y firmar sin cuestionamientos el acta de debate que reproduce lo acontecido. Por lo tanto, como se adelantó, no se observa afectación alguna de derecho o garantías que guarde relación con la pretendida inconstitucionalidad del art.250 bis del CPPN, que en estas circunstancias devendría una pretensión abstracta y sin referencia al caso concreto, lo que está vedado a la jurisdicción.-

Sobre esos presupuestos este agravio debe ser también rechazado.-

-V-
Por lo expuesto, propicio rechazar el recurso interpuesto por la defensa particular de B. B. a fs, 446/454 y, en consecuencia, confirmar la resolución de fs. 427/44!, con costas. Tal es mi voto.-

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

Que adhiere al voto precedente y emite el suyo en igual sentido.-

El juez doctor Luis M. García dijo:

Comparto en lo sustancial las consideraciones y conclusiones que se expresan en el voto que lidera el acuerdo, sin embargo entiendo necesario realizar dos consideraciones adicionales en punto al alcance del derecho fundamental del imputado de interrogar o hacer interrogar a los testigos, y en punto a las particularidades de la apreciación de la prueba cuando la versión de los hechos es ofrecida por un testigo único.-

No está en discusión que el derecho del imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo no sólo se infiere del art. 18 C.N. como concreción del derecho de defensa en juicio, que presupone oportunidad de intervenir de modo útil en la producción o en su caso en el control de la prueba que se pone a disposición del Tribunal que habrá de dictar la sentencia, sino que ese derecho fundamental está expresamente reconocido en ciertas disposiciones de instrumentos internacionales de derechos humanos que le dan contornos más precisos.-

Así, el art. 8.2, letra f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enuncia entre las garantías mínimas de toda persona acusada de un delito, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos", mientras que el art. 14.3, letra e, del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce entre las garantías mínimas de toda persona acusada de un delito la de "interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo".-

Estas disposiciones no establecen, sin embargo, las condiciones y modalidades de la interrogación. En particular, mientras que la Convención se refiere al "derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal" sin precisar si se concede un derecho de interrogación directo, en todo caso, en el PIDCP es claro que un derecho de interrogación directa no se concede en cualquier caso, en la medida en que se alude al derecho del acusado "de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo". Del término "hacer interrogar" se infiere que -bajo ciertas condiciones- las garantías mínimas del proceso equitativo se satisfacen cuando el interrogatorio se lleva adelante por interpósita persona, siempre que se asegure una oportunidad útil de conocer las condiciones de producción del testimonio, y de proponer preguntas o pedir aclaraciones.-

El derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo puede sufrir ciertas restricciones cuando es necesario poner en balance este derecho con otros derechos también protegidos, por ejemplo, cuando se encuentra suficientemente justificada la necesidad de una protección especial a la víctima o al testigo. Al respecto ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con relación al art. 6 de la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre, cuyo texto es en lo sustancial análogo al del art. 14.3, letra e, PIDCP, que "es cierto que el Artículo 6 no requiere de modo expreso que sean tomados en consideración los intereses de los testigos en general, ni en particular los de las víctimas llamadas a comparecer para testificar. Sin embargo, su vida, libertad o seguridad personal puede estar en riesgo, así como también generalmente pueden caer en consideración intereses que caen en el ámbito del Articulo 8 de la Convención [Derecho al honor y a la vida privada]. Tales intereses de los testigos y victimas están en principio protegidos por otras provisiones sustantivas de la Convención, que implican que los Estados Contratantes deben organizar sus procedimientos criminales de tal modo, que esos intereses no sean puesto en peligro de modo injustificado. En este contexto, los principios del juicio equitativo también requieren que en los casos apropiados los intereses de la defensa sean puestos en balance con aquellos de los testigos o víctimas citadas a comparecer para testificar" (véase. TEDH, "Doorson vs. Países Bajos", 26/03/1996, Reporta of judgments and Decisions, vol. 1996-II, § 70, traducción no oficial del testo de la sentencia en inglés).-

También deben ser confrontados y puestos en balance los intereses de la defensa cuando concurren deberes del Estado de protección especial a los niños (p. ej., arts. 3. 19.1, 34 y concordantes de la Convención sobre Derechos del Niño).-

En el campo de los procedimientos criminales que tienen por objeto la determinación de hechos de abuso sexual del que un niño aparece como víctima, el derecho del imputado de interrogar o hacer interrogar al niño como testigo puede entrar en tensión con la necesidad de protección moral del niño, o de su seguridad, lo que puede justificar el establecimiento de condiciones especiales para su interrogación que impliquen ciertas restricciones en la medida que no afecten el núcleo esencial del derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos. Cuando los intereses prevalecientes de protección moral del niño o de su seguridad, justifican ciertas restricciones al derecho que regularmente se concede frente a testigos mayores de edad, las restricciones sólo están justificadas en la medida estrictamente necesaria para proteger los intereses del niño, y la restricción debe ser suficientemente compensada con otras garantías sobre el modo de producción del testimonio, dando oportunidad útil de formular preguntas, pedir aclaraciones, y en general de controlar el desarrollo del acto cíe recepción del testimonio.-

A este respecto el TEDH ha tenido en cuenta las particularidades de procedimientos criminales por delitos sexuales y de la situación de las víctimas de esos hechos y ha tomado nota de que tales procedimientos "son a menudo percibidos por la víctima como una ordalía, en particular, cuando ésta no tiene voluntad de ser confrontado con el imputado", percepciones que son más prominentes cuando el caso envuelve a un niño (TEDH, Primera Sección, caso "S.N, vs, Suecia". sent, de 02/07/2002, Reports of Judgments and Decisions, vol. 2002, § 47). Ha admitido así que el derecho a un juicio equitativo debe balancearse con el derecho de la alegada victima a su vida privada, y por ende, que en los procedimientos "criminales por delitos sexuales es permitido tomar ciertas medidas con el propósito de proteger a la víctima, siempre que tales medidas puedan ser conciliadas con un adecuado y efectivo ejercicio de los derechos de la defensa (ibídem). Y en cuanto al presente caso interesa, el TEDH ha declarado que "en vistas de las características especiales de los procedimientos criminales que tienen por objeto delitos sexuales [...] esta provisión [el art. 6.3, letra d, CEDH] no puede ser interpretada en el sentido de requerir que en lodos los casos las preguntas sean dirigidas directamente por el acusado o su abogado defensor, mediante interrogación cruzada o por otros medios" (ibídem, § 51, traducción no oficial de la sentencia en inglés).-

En ese caso el TEDH reiteró su estándar en el sentido de que debe asegurarse oportunidad útil de interrogar o hacer interrogar al testigo, aunque admitió que no necesariamente entraba en crisis el art. 6,3, letra d, CEDH cuando no se aseguraba oportunidad de observar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio directo o la intervención de un juez en el interrogatorio. Concluyó que en aquel caso no había habido violación al art. 6.3.d, CEDH, y que no podía decirse que el procedimiento criminal en su conjunto hubiese de considerarse inequitativo. Relevó allí que, en cuanto al interrogatorio policial, el defensor del imputado había tenido oportunidad de proponer preguntas al policía, y se satisfizo con el modo en que habían sido formuladas por éste al niño (ibidem, § 50); y sopesó que en el juicio se había exhibido la cinta de video del primer interrogatorio policial, que las actas del segundo interrogatorio, que había sido grabado se leyeron en el juicio ante el tribunal de primera instancia, que la cinta del audio de ese interrogatorio se reprodujo en el procedimiento de apelación, y en especial, que el tribunal de apelación había reducido los hechos y monto de la pena porque consideró que parte de los cargos no habían sido probados, valorando la vaguedad, imprecisión y falla de detalle de algunas de las respuestas del niño, así como la naturaleza indicativa de alguna de las preguntas dirigidas por el policía que lo interrogó (ibídem, §§ 52 y 53), formulando la advertencia de que "la prueba obtenida de un testigo bajo condiciones en que los derechos de la defensa no pueden asegurarse en la extensión normalmente requerida por la Convención debe ser tratada con extremo cuidado" consideró que en el caso el tribunal de apelaciones había establecido estándares muy estrictos en cuanto al procedimiento, contenido y valoración de los interrogatorios realizados al niño antes del debate.-

En el voto concurrente de dos jueces del Tribunal Europeo se establecieron aún exigencias mayores para asegurar el derecho de defensa, requiriendo que el handicap de la defensa debería ser compensado, en alguna etapa del procedimiento por un 'interrogatorio' llevado a cabo por alguien "independiente de la acusación" (voto concurrente de los jueces Thomassen y Casadevall) y en otro voto concurrente, otros dos jueces sugirieron que para balancear el handicap de la defensa, los interrogatorios debieron haber contado con la colaboración de psicólogos forenses (voto de los jueces Türmen y Maruste).-

El Código Procesal Penal de la Nación establece de modo excepcional un procedimiento especial para el interrogatorio de niños que no hubiesen cumplido dieciséis años de edad y que apareciesen como víctimas de delitos comprendidos en el Código Penal, libro II. Título I, Capítulo II, y título III. El procedimiento básicamente consiste en una entrevista del niño por un psicólogo especialista en niños y/o adolecentes designado por el tribunal, en la que está excluida toda posibilidad de interrogación en forma directa por el tribunal o las partes. Se establece la realización fuera de la sala de audiencias, en un gabinete acondicionado a la edad y etapa evolutiva del niño. De oficio, o a pedido de parte puede disponerse que las alternativas del acto puedan ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. También se asegura a las partes el derecho de proponer antes de la realización del acto, y también durante su realización "inquietudes y sugerencias (…) las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor". Una interpretación de la disposición legal acorde con los estándares antes mencionados, impone entender que entre las inquietudes y sugerencias están comprendidas la proposición de preguntas y el pedido de aclaraciones o explicaciones sobre las respuestas dadas por el niño.-

Ahora bien, el examen del acta de debate permite constatar que todas las garantías de compensación de la restricción de la interrogación directa o cruzada han sido respetadas. Así se lee que "[...] Siendo las 15:20 se reanudó el debate y el Sr. Presidente anunció a las partes que en lo que seguía se recibiría el testimonio de la menor Roció J. V., bajo la modalidad prevista en el artículo 250 bis del Código Procesal Penal de la Nación. Para ello, se convocó a la Sala a la LIC. SELVA MAGDALENA MORETTO, a quien se informó de las penas con que la ley reprime el falso testimonio. Recibido el formal juramento de ley y a preguntas que se le dirigieron con relación a si le comprendían las disposiciones generales de la ley, refirió que no. El Dr. Leonardo de Martini, hizo saber a la profesional y a las partes, acerca de la metodología de trabajo. Explicó así que en primer lugar la Licenciada Moretto recogería las inquietudes del Tribunal y las partes, luego entrevistaría a la menor, más tarde recogería nuevas inquietudes y finalmente brindaría sus conclusiones, declarando en la sala. - Seguidamente, se instruyó a la profesional, con relación a cuáles eran los aspectos sobre los cuales se pretendía se examine a la menor. Por su parte, el fiscal y la Defensa entregaron a la profesional por escrito, las preguntas o temas que a esas partes le interesaban.- Luego de ello, y de acuerdo a lo prescripto por el artículo 250 bis del C.P.P.N. la mencionada profesional, se desplazó hacia una de las dependencias del Tribunal, en la cual se encontraba la menor R. J. V. y donde se dispuso previamente una cámara de filmación, a través de la cual el Tribunal y las partes pudieron observar la entrevista desde la sala de audiencias, por sistema de circuito cerrado. Luego de que la menor diera su versión acerca de los hechos que la damnificaron, la Licenciada Moretto, regresó a la Sala, de audiencias donde recogió inquietudes de las partes y de los integrantes del Tribunal, a los efectos de profundizar el interrogatorio de la menor, indicándosele que debía exhibirle a la nombrada las fotografías de fs. 114 y 115.- Luego de ello, se dio por finalizada la entrevista con la menor que quedó grabada en un cassete de video VHS que el Sr. Presidente ordenó reservar en Secretaría, tras lo cual la Licenciada Moretto regresó a la sala de audiencia, dando su impresión acerca de los hechos y de las entrevistas que efectuara con la víctima, respondiendo además a preguntas que le formularon los Dres. De Martini, Rongo, el Fiscal, la querella, y la defensa" (fs, 412vta./41 3vta.)

En síntesis, las partes fueron informadas acerca del modo en que se realizaría el acto, la niña fue entrevistada por una psicóloga forense en ambiente separado de la sala de audiencias, se les permitió a las partes proponer por escrito preguntas que entregaron antes del inicio del interrogatorio, se les permitió seguir el desarrollo del acto y observar el desempeño de la psicóloga y de la niña mediante un artificio técnico de registro y transmisión en tiempo real de imágenes de video y sonido, se les autorizó a presentar inquietudes y proponer nuevas preguntas, y además, se registró en soporte de video todo lo acontecido. Adicionalmente, se les permitió a las partes interrogar a la perito psicóloga sobre las cuestiones que aparecen en el acta.-

En esas condiciones, no veo que se hubiese restringido de un modo inconciliable con el art. 18 C.N. y con los arts. 8,2, letra f, CADH y 14,3, letra c, PIDCP, el derecho de la defensa de interrogar o hacer interrogar a la niña, que comparecía como testigo de cargo. Las alegaciones de que se han afectado los derechos reconocidos en esas disposiciones porque "la declaración de la menor no pudo ser controlada por la defensa. Mirarla pasivamente no es controlarla", y la queja de que "las preguntas debían ser formuladas a la perito psicóloga, quien determinaba si tal o cual pregunta era procedente, para luego formularlas en la forma que creía conveniente; y en alguna ni siquiera efectuarlas", no aparecen mínimamente sustanciadas en el recurso de casación.-

En efecto, el recurrente no ha hecho asentar en el acta observación alguna acerca de su disconformidad acerca del modo en que la perito psicóloga formuló las preguntas, ni acerca de la omisión de formular alguna de las propuestas; y ha firmado el acta sin ningún otro tipo de observación, queja o reserva. A ello se suma que el defensor tampoco indica, siquiera mínimamente, cuáles son las preguntas que habrían sido formuladas de modo distinto al propuesto por la defensa, ni cuáles las que habrían sido omitidas, ni menos aún explica cual sería su pertinencia o incidencia o qué relevancia decisiva tendrían para asegurar el amplio ejercicio de su defensa.-

En estas condiciones, concuerdo con lo que se sostiene en el primer voto en punto a la inexistencia del gravamen que se alega.-

Así, el modo en que fue interpretado y aplicado por el tribunal de juicio el art. 250 bis C.P.P.N. no suscita conflicto alguno con el art. 18 C.N. y con las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales de derechos humanos antes considerados.-

-II-
Que, por otra parte, concuerdo también en lo sustancial en que el-a quo ha dado suficiente razón, a la luz de las reglas que rigen la valoración de la prueba, sobre su convicción de la existencia de los hechos y de su atribución al imputado.-

En mi reciente voto con el que he concurrido al dictado de la sentencia del caso "Sicardi, Christian Daniel s/ recurso de casación" (causa nº 10088 de esta Sala II, rta. 2/2/2010, Reg. 15751) destaqué que los delitos constitutivos de abuso sexual se llevan a cabo, por lo regular, en circunstancias, aprovechadas, elegidas o predispuestas por el autor, fuera de la vista de eventuales testigos, de suerte que la reconstrucción de lo sucedido depende, en la mayoría de los casos, del relato de quien aparece corno víctima.-

Sostuve al respecto que en el marco del Código Procesal Penal de la Nación, que se rige por la libertad de apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica (arts. 206 y 398, segundo párrafo, C.P.P.N.), no hay regla alguna que imponga un modo determinado de probar los hechos de la acusación, ni un número mínimo de elementos de prueba. Sin un sistema de prueba tasada la pluralidad de testigos deja de ser un requisito esencial e intrínseco de la prueba testifical, y la convicción judicial, como resultado del acto de producción y valoración de la prueba, no depende necesariamente de la existencia de un mayor o menor número de elementos de prueba, por caso de un numero plural de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, por lo que puede bastar el valor convictivo de un testigo único, incluso de la propia víctima (confr. mutatis mutandis para el procedimiento español MIRANDA ESTRAMPÉS, Manuel, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona. 1997. p. 184).-

Ello no exime de que, al sopesar las informaciones de un testigo, debe examinarse la existencia de razones objetivas que quiten valor convictivo al testimonio. Al emitir mi voto en la causa n" 9149 de esta Sala, "Muñoz, Hernán Raúl s/recurso de casación", tía. 24/10/2008, Reg. Nº 13.401), he señalado que en la crítica del testimonio se han de observar, al menos, tres abordajes: a) la veracidad, entendida como ausencia de indicios de mendacidad, que podrían sospecharse, por ejemplo, de las relaciones de interés del testigo, o de relaciones de amistad, enemistad, ánimo de favorecimiento o de perjuicio: b) la verosimilitud, que debe ser investigada en el examen intrínseco del contenido de la declaración, y en la medida de las posibilidades por su confrontación con otros elementos de prueba o de otros datos o informaciones disponibles que pudieran ser corroborantes o poner en duda la exactitud de lo declarado; y c) la persistencia o las vacilaciones en la incriminación.-

En el primer abordaje, la veracidad atiende principalmente a una actitud subjetiva del testigo, y a sopesar su compromiso con la verdad, sobre la base de indicios objetivos: en el segundo se atiende principalmente al examen objetivo del contenido de su declaración, que busca desentrañar si lo que se declara puede corresponder con la realidad de lo ocurrido;; en el último la falta de persistencia o las vacilaciones pueden ser indicio tanto de falta de veracidad, como de correspondencia entre lo percibido y lo declarado y lo realmente ocurrido.-

Concuerdo con el juez de primer voto en que el a quo ha satisfecho suficientemente ese examen a la luz de la sana crítica, y ha dado razón suficiente de su convicción sobre la existencia del hecho y la atribución al imputado de un modo que satisface los criterios anteriormente expuestos.-

El a quo no ha encontrado ningún indicio de mendacidad en la declaración de la niña, mendacidad que le atribuye la defensa a una confabulación contra el imputado, con ánimo de perjuicio, alegadamente con motivo de que este había anunciado o amenazaba con su retiro del hogar común. Ha relevado el a quo los sucesivos relatos de la niña a lo largo del proceso y durante la audiencia "en los que siempre mantuvo intacto el núcleo de lo acontecido brindando detalles característicos de las maniobras abusivas e indicando las sensaciones físicas y anímicas que estas situaciones le generaban" en los que no encontró "fisuras ni ambigüedades". Ha descartado también la defensa del imputado, porque no encontró indicios de "ningún tipo de animosidad anterior a este hedió que permita suponer, como se ha pretendido, la existencia de una confabulación o complot en contra del acusado". Al respecto relevó que los dichos de madre e hija fueron demostrativos del afecto que imperaba en la relación entre la niña y el imputado, de actitudes de protección que había emprendido en el pasado, del trato de padre e hija que se dispensaban a pesar de la inexistencia de relación de ascendencia biológica o legal. También ha descartado con argumentos razonables, por inverosímil, la alegación de que el complot se había pergeñado porque el imputado anunciaba que se iría de la casa. Tomó nota de lo inconsistente que sería que "de aceptarse esta suposición, R., en lugar de dejarlo ir -lo que aparentemente era su propio deseo y la intención de B.- urdiese un plan, en el que interviene su propia hija -prestando su honor, su mente y su cuerpo- para provocar de manera traumática, lo que era, de acuerdo a sus dichos, una separación acordada v segura".-

También ha relevado el a quo los dichos de la niña eran verosímiles, y que "además han encontrado sustento en las probanzas que j nerón reunidas a partir de ellos". En particular relevó, además de los dichos de la madre, que declaró que sorprendió al imputado en el cuarto de la niña, con el pasador de cadena colocado de modo que sólo permitía entreabrir la puerta, desnudo parado a los pies de la cama de su hija, corno si se hubiera puesto de pie con sobresalto, y a la niña agachada al costado de la cama, semi desvestida con el buzo puesto al revés y nada de la cintura para abajo, y que había ropa tirada en el piso.-

El imputado sostuvo que nada de eso existió, que estaba cubierto con un pantalón corto, y llevaba una toalla, porque pretendía ducharse y había pasado por el cuarto de la niña para buscar ropas de muda en un ropero, y que en esas circunstancias había ayudado a la niña a aplicarse un broncodilatador, negó que la puerta estuviese trabada con pasador.-

Entiendo que el a quo ha relevado la existencia de suficientes elementos de prueba que confirman la veracidad de la madre y la hija y sustentan la convicción de condena. Así ha relevado que la niña declaró que todas las veces el imputado la había accedido por vía vaginal, sin preservativo y ha sostenido que "el hallazgo en la ropa, interior del acusado y en la de la damnificada, de restos de semen de idénticas características, despejan cualquier tipo de duda sobre la veracidad de lo acontecido. Mucho más si se tiene en cuenta que el calzoncillo en cuestión era el que llevaba puesto B. al momento de su detención, y la bombacha de la niña fue recogida v secuestrada por la policía, en presencia de testigos, del piso de su habitación, a ¡a que no había accedido nadie desde el momento de! hedió", argumentación que reforzó con la apreciación de las fotografías incorporadas al juicio que ilustraban sobre el estado del cuarto al momento de ingresar la policía, y sobre el lugar en el que fueron halladas y secuestradas la ropa interior y las toallas intimas de la niña.-

Las argumentaciones de la defensa acerca de que el imputado sostuvo que aquella mañana había tenido relaciones sexuales con la madre de la niña, y que no se había higienizado, y la queja de que el examen de laboratorio químico no determinó la coincidencia genética entre el semen hallado y sus patrones de ADN, sino sólo el grupo sanguíneo, no son idóneas para poner en crisis las determinaciones de la defensa. En todo caso, rio permiten explicar la coincidencia del hallazgo de vestigios seminales, de idénticas características tanto en las prendas del imputado, como en la bombacha y toallas íntimas de la niña, que quedaron en el dormitorio, junto a la cama, cuando la madre la retiró rápidamente del lugar y condujo a la niña a la comisaría. A este respecto, la falta de determinación de los patrones de ADN. y de su coincidencia con el perfil del imputado, no impide llegar a la conclusión que llegó el a quo sobre la base de la prueba compuesta.-

Tampoco conmueven las conclusiones del a quo las alegaciones en punto a la falta de constatación de lesiones genitales recientes en general, ni en el rumen en particular, parque los médicos determinaron la existencia de desfloración de antigua data. En cuanto a ello el a quo ha relevado que según los médicos la inexistencia de signos de violencia no descarta la existencia del abuso sexual. En particular tomó nota de los dichos de la médica forense que expuso la posibilidad de que se hayan verificado reiteradas penetraciones sin que ello -más allá de la detectada desfloración- necesariamente implique la generación o producción de lesiones en la zona genital. Esta valoración del a quo, por lo demás, se compadece con lo declarado por la niña en el sentido de que el imputado inicialmente intentó una seducción, después una excusa de obrar con móvil de enseñanza para la adquisición de experiencia en el trato sexual con vistas a relaciones futuras, y después obró con amenazas o empleando una tuerza física que no consistió en golpes o agresiones intensas, sino simplemente en hacer prevalecer su volumen y peso sobre el cíe la niña. En particular el u quo relevó que la niña dijo: "era como una lucha de fuerza, en la que siempre ganaba él, trataba de sacarlo de encima, pero no podía".-

En suma, los dichos de la niña, de la que no se ha demostrado indicio alguno de mendacidad, dichos respecto de los cuales, según he señalado en el considerando anterior, se ha asegurado a la defensa suficiente oportunidad de interrogación y control, no han constituido en las circunstancias del caso la única prueba de cargo, porque el a quo ha apoyado su convicción en esos dichos y en otros que en distintos tramos los corroboran, como los de la madre que declaró haberlo sorprendido al imputado en circunstancias que son inequívocas. Además, el a quo ha relevado otros elementos de convicción objetivos que concuerdan con la versión de la niña en el sentido de que la accedía sin usar preservativo, a saber, los rastros seminales hallados en el calzoncillo del imputado en el momento de su detención, el mismo día del hecho, y los rastros de semen en la ropa interior y apósitos de la niña que habían quedado junto a la cama del lugar de los hechos.-

Las alegaciones de la defensa en el sentido de que la realidad no era la declarada por la niña, pues al irrumpir su madre le habría dicho "para qué te explico, no es lo que estás pensando" como respuesta a una interrogación de la madre sobre si era cierta la existencia de un abuso anterior sufrido por la niña y atribuido a otro pariente, más allá de la equivocidad de la respuesta, no llevan a poner en duda la existencia del coito entre el imputado y la niña, porque éste aparece confirmado no sólo por el contexto, sino por la existencia de vestigios seminales en la ropa interior de cada uno de ellos. Observo por lo demás, que la defensa no alega que el imputado hubiese accedido a la niña por medios distintos de los que sostiene la acusación, sino que simplemente apuntala la versión del imputado en-el sentido de que ni ese coito, ni ninguno anterior con la niña existió.-

-III-
Con estas consideraciones adicionales, concurro a la conclusión y propuesta que se formulan en el primer voto, que en lo sustancial comparto, por lo que voto en igual sentido sobre el tenor de la parte dispositiva.-

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Rechazar el recurso interpuesto por la defensa particular de B. B. a fs. 446/454 y, en consecuencia, confirmar la resolución de fs. 427/441, con costas (arts. 427/441, a contrario sensu, 531) y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).-

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.//-

Fdo.: Dr. W. Gustavo Mitchell – Dr. Luis M. García – Dr. Guillermo Yacobucci


Citar: elDial - AA5C99

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