Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Notas de Actualidad

DENUNCIAS DE VIOLENCIA DOMESTICA Y DERECHO DE VISITAS

Graciela Medina

1- Objetivos y límites del trabajo 2. Resoluciones de la CEDAW. Comunicación núm. 47/2012 Ángeles González Carreño c. España 2.1. El caso. Los hechos.2.2. Reclamos en España por Indemnización de perjuicios. 2.3. La denuncia ante el comité. 2.4 Observaciones de España sobre la admisibilidad de la denuncia. 2.5. Deliberaciones del Comité.2.6 Resolución del Comité 3. Las consecuencias de la resolución. 4 conclusiones

1. Objetivos y límites del trabajo

Es muy frecuente escuchar que las mujeres abusan de las denuncias de violencia doméstica con el objeto de obtener la guarda o custodia de los hijos y obstaculizar al padre el régimen de visitas.

También es común oír que el sistema judicial argentino prefiere de manera inadecuada a las mujeres frente a los varones a la hora de decidir quien ha de convivir con los niños cuando los padres no se ponen de acuerdo sobre su custodia en supuestos de divorcio controvertidos.

Frente a estas afirmaciones se ha construido una firme doctrina de igualdad de los padres en el derecho a tener una adecuada comunicación con sus hijos menores , basado en el principio del interés superior del menor y fundamentado en la indiscutible necesidad de los niños de tener contacto fluido con sus dos progenitores.

Por otro lado se sostiene que “la suspensión del régimen de comunicación debe tener solo una duración temporal y, habida cuenta del carácter excepcional de la medida, y la aplicación restrictiva, tendrá que ser por el mínimo tiempo posible. Entonces, dado que la orden judicial que disponga la suspensión ejercerá seguramente una incidencia de peso en la vida afectiva y relacional del niño, regirá el principio que señala que únicamente cabe disponerla cuando se considere que el perjuicio que ella ocasiona al hijo —o puede ocasionarle— será de menor entidad que el que provoque el propio riesgo que se quiere prevenir”

Si bien el principio es la igual de ambos progenitores, hay que tener en cuenta que los padres no siempre se encuentran en un pie de igualdad frente a sus hijos, la igualdad se quiebra cuando uno de ellos coloca al otro en una posición de vulnerabilidad que requiere protección del ordenamiento jurídico.

Las cuestiones más arduas se presentan cuando median actitudes violentas de un progenitor frente al otro, concretamente cuando el padre ejerce violencia doméstica contra la madre sin que en principio actúe violentamente contra el o los hijos.

En estos casos cabe preguntarse si corresponde que el padre violento mantenga un régimen de visitas con el niño o si el solo hecho de la violencia ejercida sobre la madre lo descalifica para mantener contactos con los hijos, por el peligro que también abuse de ellos.

Un sector de la doctrina sostiene que la violencia ejercida contra la mujer no debe ser una capitis diminutio total contra el hombre a quien no se le puede privar de contactarse con los hijos porque el hecho de que sea mal esposo no necesariamente lo descalifica para ser padre.

En este sentido se ha sostenido que la “posibilidad de contacto es también un aliciente para que el denunciado cumpla con el deber de asistencia económica a través de la cuota alimentaria que suele fijarse de manera también provisoria cuando se toman estas medidas. Esto es así, porque la manutención del contacto entre el denunciado y sus hijos descomprime el estado anímico del denunciado, máxime si éste es, en efecto, un violento.” quien agrega respecto del estado de ánimo del violento “que su exclusión del hogar la percibe como un hecho de máxima violencia, si a ello agregamos la pérdida del contacto con los hijos y la obligación de aportar alimentos, su percepción es de una exorbitante violencia injusta, todo lo cual lo mueve, como una lamentable experiencia, a no cumplir.”
Por otro lado resulta indiscutible que la posibilidad de una falsa denuncia no puede hacer que el operador jurídico parta de una posición de desconfianza frente a toda mujer que denuncia la violencia y que con esta actitud re victimice a la víctima. Para las falsas denuncias el ordenamiento jurídico contempla un abanico de posibilidades que van desde las sanciones procesales, hasta los daños y perjuicios con más el juzgamiento por delitos penales y para la obstaculización del régimen de contactos existen otra pléyade de soluciones que no tienen por qué poner a la víctima de violencia en peligro.


El tema de la relación entre la violencia doméstica contra la mujer y el régimen de visitas con los hijos es una cuestión abrumadoramente difícil sobre la cual no se puede adoptar soluciones generales sino que hay que estar al análisis de cada caso en particular so pena de cometer injusticias por generalizar.


No obstante que la cuestión de la violencia doméstica y el régimen de visitas no admite soluciones únicas, hay parámetros que son indiscutibles. Entre esos principios cabe señalar que cuando media violencia doméstica hay que tener en cuenta que la relación violenta del padre con la madre es un factor de riesgo para los menores que debe ser analizado concienzudamente a la hora de fijar un régimen de visitas y de custodia del menor con el padre y en la resolución que lo determine hay que explicar claramente porque no constituye un peligro para el niño la convivencia con un varón apegado a una patrón socio cultural violento. Además hay que descartar claramente que la forma de ejercer violencia contra la madre no constituya una violencia invisibilizada para con el hijo y sopesar adecuadamente la forma en la que se llevará a cabo el contacto con el niño para que la relación entre el padre y el hijo no constituya una forma de agravamiento del riesgo materno, sobre todo cuando existe una prohibición de acercamiento.

El país que no tenga en cuenta estos parámetros puede ser responsabilizado por el mal desenvolvimiento del servicio de justicia si a raíz de mantener una igualdad a raja tabla entre hombre y mujer en la comunicación con los hijos, no advierte que cuando media violencia del padre hacia a la madre, tal igualdad se desequilibra por las actitudes violentas, las que si no son adecuadamente valoradas pueden producir daños que deben ser reparados por aquel que debió evitarlos y no los hizo.

Consideramos que si se produce un daño en un niño o A su madre durante el régimen de visita o de custodia, el progenitor violento debe responder y en algunos casos también responderá el estado cuando por omisión incumpla los deberes jurídicos de protección eficaz a las víctimas de violencia doméstica establecidos en las convenciones de derechos humanos y en las leyes locales.

La cuestión planteada se entiende mas a través del análisis de una resolución dictada por la Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer del 18 de Julio del 2014 donde se recomienda a España indemnizar a una mujer que perdió su hija, que fue asesinada por su padre durante el régimen de visitas fijados judicialmente no obstante la férrea oposición materna por la violencia que el padre ejercía contra ella y que la mujer inútilmente denunciaba.

Realizamos el análisis de la resolución porque, además de esclarecedora ella es obligatoria para la Argentina según la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, referida a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos


2. Resoluciones de la CEDAW. Comunicación núm. 47/2012 Ángeles González Carreño c. España
2.1. El caso. Los hechos.

Ángeles Gonzales Carreño nació en España en el año 1960, en 1996 contrajo matrimonio con F con quien tuvo ese mismo año tuvo una hija llamada Andrea.

Durante la convivencia, antes y después del matrimonio Ángela sufrió violencia de género,

En el año 1999, después que su esposo la amenazara de muerte con un cuchillo, decidió acabar con esa violencia, huyó de la casa familiar con su hija Andrea, quien entonces tenía 3 años, denunció el maltrato que sufrían, solicitó la separación del agresor y peticionó la custodia de la niña.

La madre obtuvo la guarda de la hija y una cuota de alimentos de 360 euros, que el padre nunca pagó. El progenitor obtuvo un régimen de visitas que al principio fue “vigilada”

No obstante la separación, el maltrato continuó después del fin de la convivencia, de diferentes modos que incluían amenazas e insultos y que era ejercido incluso a través de su hija Andrea, quien era interrogada acerca de la vida sentimental de su progenitora y amenazada con no ser llevada de vuelta con su madre si no le contestaba.
Ángeles interpuso más de 30 denuncia ante la guardia Civil y los juzgados civil y penal entre diciembre de 1999 y noviembre del 2001, además de peticionar diversas órdenes de no acercamiento y sólo obtuvo que su esposo fuera condenado a abonar una multa de 45 Euros por sus agresiones.

Las órdenes de alejamiento que Ángeles solicitaba eran violadas por el padre de su hija sin consecuencia alguna para el violador.

La niña tenía problemas psicológicos por la actitud del padre y al comparecer a Tribunales manifestó que le tenía miedo a su padre, entre otros motivos “porque no la trataba bien” y “le rompía sus pinturas.”

Ángeles solicitó la suspensión del régimen de visitas de la niña con el padre, por la violencia que este ejercía atreves de la niña y por su peligrosidad. La niña fue escuchada por las autoridades y manifestó el temor a su padre. El padre alegó que la niña lo rechazaba por S.A.P (Síndrome de alienación parental) y logró continuar con las visitas aunque las pericias psicológicas demostraban que sufría un TOC celo típico y violento.

El 27 de septiembre del 2001 se dictó la sentencia de separación personal que ignoró la violencia ejercida por el esposo sobre la esposa, no valoró la violencia económica ejercida mediante la falta de pago de los alimentos .y no hizo referencia a los malos tratos sufridos por la mujer, además de entregarle el uso y disfrute de la vivienda familiar al padre.

A pesar de todos los incidentes y denuncias en el año 2002 el tribunal suspendió el régimen de visitas vigiladas, basándose en que si bien en las visitas se observaba una falta de empatía de la niña con el padre “esta se debía a la corta edad de la menor y en su no comprensión en situaciones que se dan en este contexto”.

Los jueces privilegiaron el derecho al padre a tener contacto con su hija sobre el derecho de la madre a vivir una vida libre de violencia y a pesar de las más de 30 denuncias interpuestas por Ángeles, los estereotipos que persisten en el sistema de justicia – que las mujeres denuncian la violencia a la que son sometidas porque buscan obtener beneficios en los procesos de separación y que los hijos e hijas de parejas separadas necesitan mantener contacto con sus padres para su buen desarrollo – impidieron que se protegiera de manera adecuada a ella y a su hija Andrea, que terminó siendo asesinada en el año 2003 durante las visitas por el agresor antes de que este se suicidara.

2.2. Reclamos en España por Indemnización de perjuicios
El 23 de abril de 2004, la autora presentó ante el Ministerio de Justicia una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, alegando negligencia por parte de las autoridades administrativas y judiciales. La autora argumentó que tanto los órganos judiciales como los servicios sociales habían incumplido su obligación de proteger la vida de su hija, a pesar de las múltiples ocasiones en que había informado a los juzgados y la policía del peligro que la niña corría con su padre. La autora reclamó su derecho a recibir una indemnización, como única forma viable de reparación
El Ministerio de Justicia español negó la indemnización requerida sosteniendo que para otorgarla se debía acreditar el error judicial, la actora interpuso un recurso contencioso administrativo por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia, no solo del Juzgado sino del Ministerio Fiscal y los Servicios Sociales, el recurso fue rechazado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional
2.3. La denuncia ante el comité.
La actora realizó una denuncia ante el comité para la eliminación de la Discriminación Contra la mujer en el marco de la Cedaw representado por Women´s link World Wide básicamente sostuvo que España violó el artículo 2 a, b, c, d, e y f de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer que dice que
Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;
c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;
e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
f) Adaptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;
Concretamente alega que la falta de respuesta de la Administración y los tribunales a la violencia sufrida por la autora evidencia la persistencia de prejuicios y estereotipos negativos, materializados en la falta de una adecuada evaluación de la gravedad de su situación. Dicha situación se produjo en un contexto social caracterizado por una alta incidencia de violencia doméstica. La actitud de los agentes estatales hacia la autora como mujer víctima de violencia y madre de una menor asesinada por su padre, y hacia su hija como menor víctima de violencia intrafamiliar, fue inadecuada. Por ello, la actuación de la Administración y los tribunales constituyó una violación del artículo 2 de la CEDAW
En relación con el artículo 5 de la Convención la autora señala que la existencia de prejuicios por parte de las autoridades se manifestó en la incapacidad de éstas de apreciar correctamente la gravedad de la situación a la que ella y su hija se enfrentaban y su sufrimiento por la situación de la niña. Además, no se realizó una investigación de las consecuencias que tenía para la niña vivir en un ambiente de violencia y su condición de víctima directa e indirecta de esa violencia. En lugar de ello, las autoridades encargadas de otorgar protección privilegiaron el estereotipo de que cualquier padre, incluso el más abusador, debe gozar de derechos de visita y de que siempre es mejor para un niño ser educado por su padre y su madre; ello sin realmente valorar los derechos de la menor e ignorando que ésta había manifestado tener miedo de su padre y rechazaba el contacto. Los tribunales dieron por sentado que es mejor tener contacto con un padre violento que no tener ningún contacto con él. Las circunstancias del caso requerían que las autoridades y tribunales evaluaran si las visitas respetaban el derecho de la menor a la vida, a vivir libre de violencia y al principio del interés superior del menor
Por otra parte agrega que el estado español la discriminó en las decisiones respecto al divorcio y separación porque no tomaron en cuenta la situación de violencia vivida por la autora y su hija en las decisiones relativas a los términos de la separación y el régimen de visitas. Tampoco tomaron medidas para que F.R.C. cumpliera con su obligación de contribuir al mantenimiento de la niña, a pesar de las repetidas reclamaciones de la autora. Todo ello colocó a la autora en una situación de extrema vulnerabilidad. Solo el 21 de abril de 2003, tres días antes del asesinato de la niña y tres años después de que la autora denunciara por primera vez a F.R.C. por no pagar la pensión alimenticia, la fiscalía inició un procedimiento contra este
2.4. Observaciones de España sobre la admisibilidad de la denuncia.
El estado español negó su responsabilidad tanto de forma como de fondo. Formalmente cuestionó el agotamiento de las vías internas para recurrir al comité y de fondo negó la relación de causalidad entre el accionar del estado y el crimen.
En cuanto a la forma sostuvo en todas las instancias que no correspondía la indemnización por mal funcionamiento del Sistema de Administración de Justicia sino estaba demostrado el error judicial y señaló que no había existido erro en el accionar de la Justicia. Consideró que el supuesto entrañaba un aparente caso de error judicial, cuyo reconocimiento debe ser establecido mediante un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo . Al no haberlo interpuesto, la autora no ha agotado las vías internas.
Cabe señalar que la forma de proceder en uno y otro caso es diferente ya que en el supuesto de error judicial quien lo alega tiene que obtener una sentencia que reconozca el error judicial, mientras que para reclamar por funcionamiento anormal del servicio de justicia no es necesario la previa sentencia judicial bastando con un reclamo que se presenta ante el Ministerio de justicia.
Por otra parte el Estado español sostuvo en cuanto al fondo que el proceder estatal en el otorgamiento del régimen de visitas fue correcto y manifestó que el asesinato no guardaba relación alguna con la prestación del servicio de administración de justicia y que no se podía prever la reacción paterna.
2.5. Deliberaciones del Comité
El comité consideró que los recursos internos fueron agotados aunque no se hubiera planteado el error judicial porque la actora había recorrido todas las instancias judiciales planteando el anormal funcionamiento de la administración de justicia, y que ello bastaba para habilitar la intervención del Comité.

2.6. Resolución del Comité
El Comité señala que su tarea consiste en examinar, a la luz de la Convención, las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales en el ámbito de su competencia y determinar si, al adoptar esas decisiones, las autoridades tuvieron en cuenta las obligaciones que derivan de la Convención. En el presente caso el elemento determinante debe pues ser si esas autoridades aplicaron principios de debida diligencia y tomaron medidas razonables con miras a proteger a la autora y su hija de posibles riesgos en una situación de violencia doméstica continuada.
Bajo ese marco el comité desestimó la defensa de España. Relativa a que no se podía prever el comportamiento del padre de la niña porque entendió que existían sobrados elementos que hacían prever la peligrosidad paterna que no fueron valorados adecuadamente por España. Entre ellos destaca: los múltiples episodios de violencia que fueron presenciados por la niña; las órdenes de alejamiento ignoradas e incumplidas, sin consecuencia jurídica, la .falta de atención a los informes de los servicios sociales que reiteradamente subrayaron que el padre utilizaba a la hija para transmitir mensajes de animadversión hacia la madre; la falta de atención al informe psicológico que destaca que el progenitor tenía un TOC con tendencia distorsionar la realidad que podría generar en un trastorno similar al paranoide.
Por otra parte el Comité observa que el asesino también violentaba a la madre y a la niña incumpliendo con la pensión alimenticia. Y negándoles el uso de la vivienda familiar no obstante la mala situación económica de la esposa y la hija.
El Comité observa que durante el tiempo en que se aplicó el régimen de visitas establecido judicialmente tanto las autoridades judiciales como los servicios sociales y los expertos psicólogos tuvieron como principal objetivo normalizar las relaciones entre padre e hija, a pesar de las reservas emitidas por estos dos servicios sobre el comportamiento de F.R.C. Las decisiones pertinentes no traslucen un interés por parte de esas autoridades de evaluar en todos sus aspectos los beneficios o perjuicios para la menor del régimen impuesto. También se observa que la decisión mediante la cual se pasó a un régimen de visitas no vigiladas fue adoptada sin previa audición de la autora y su hija, y que el continuo impago por parte de F.R.C. de la pensión de alimentos no fue tenido en consideración en este marco.
Todos estos elementos reflejan un patrón de actuación que obedece a una concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igualdad formal que, en el presente caso, otorgó claras ventajas al padre a pesar de su conducta abusiva y minimizó la situación de madre e hija como víctimas de violencia, colocándoles en una situación de vulnerabilidad.
A este respecto, el Comité recuerda que en asuntos relativos a la custodia de los hijos y los derechos de visita el interés superior del niño debe ser una consideración esencial, y que cuando las autoridades nacionales adoptan decisiones al respecto deben tomar en cuenta la existencia de un contexto de violencia doméstica.
El Comité consideró que la decisión de permitir las visitas no vigiladas fue tomada sin las necesarias salvaguardas y sin tener en consideración que el esquema de violencia doméstica que caracterizó las relaciones familiares durante años.
El Comité consideró que España había violentado la Convención porque no defendió la igualdad del hombre y la mujer sino que benefició al padre en el régimen de visitas sin tener en cuenta el contexto de violencia doméstica.
El Comité formula al Estado parte las siguientes recomendaciones:
a) Con respecto a la autora de la comunicación:
i) Otorgar a la autora una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos;
ii) Llevar a cabo una investigación exhaustiva e imparcial con miras a determinar la existencia de fallos en las estructuras y prácticas estatales que hayan ocasionado una falta de protección de la autora y su hija.
b) En general:
i) Tomar medidas adecuadas y efectivas para que los antecedentes de violencia doméstica sean tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, y para que el ejercicio de los derechos de visita o custodia no ponga en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia, incluidos los hijos. El interés superior del niño y el derecho del niño a ser escuchado deberán prevalecer en todas las decisiones que se tomen en la materia;
ii) Reforzar la aplicación del marco legal con miras a asegurar que las autoridades competentes ejerzan la debida diligencia para responder adecuadamente a situaciones de violencia doméstica;
iii) Proporcionar formación obligatoria a los jueces y personal administrativo competente sobre la aplicación del marco legal en materia de lucha contra la violencia doméstica que incluya formación acerca de la definición de la violencia doméstica y sobre los estereotipos de género, así como una formación apropiada con respecto a la Convención, su Protocolo Facultativo y las recomendaciones generales del Comité, en particular la Recomendación general núm. 19 (1992).
3. Las consecuencias de la resolución.
Cabe destacar que la CSJN dijo, respecto del “Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las “condiciones de vigencia” de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (Fallos: 332:709 Esto es aplicable al Comité para la eliminación de la Discriminación contra la Mujer y en tal sentido ha de entenderse que la interpretación que hace este organismo forma parte del Cuerpo Iuris de los derechos Humanos y sus resoluciones no pueden ser ignoradas por quienes han de aplicar las leyes que protegen la perspectiva de género.
Es de destacar que para la jurisprudencia del máximo tribunal de la Nación, las decisiones de la CIDH, sean éstas sentencias u opiniones, completan el articulado de la Convención Americana de Derechos Humanos y por tanto se tornan obligatorias a la hora de interpretar las normas y decisiones locales, haya sido la Argentina parte o no en el precedente ante la CIDH
Es que en virtud del principio de buena fe, consagrado en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la CEDAW, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión
4. Conclusiones
Resulta obligatoria para los jueces argentinos la doctrina de la CEDAW que establece que los antecedentes de violencia doméstica deben ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, para que el ejercicio de los derechos de visita o custodia no ponga en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia, incluidos los hijos
En estos casos consideramos que cuando media violencia doméstica hay que tener en cuenta que la relación violenta del padre con la madre es un factor de riesgo para los menores que debe ser analizado concienzudamente a la hora de fijar un régimen de visitas y de custodia del menor con el padre y en la resolución que la fije hay que explicar claramente porque no constituye un peligro para el niño la convivencia con un varón apegado a una patrón socio cultural violento. Además hay que descartar claramente que la forma de ejercer violencia contra la madre no constituya una violencia invisibilizada para con el hijo y sopesar adecuadamente la forma en la que se llevará a cabo el contacto con el niño para que la relación entre el padre y el hijo no constituya una forma de agravamiento del riesgo materno, sobre todo cuando existe una prohibición de acercamiento.

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