Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Notas de Actualidad

FALLOS ABERRANTES: MÁS ALLÁ DE LA INDIGNACIÓN

COMUNICADO DE ASAPMI

En los años 70 un tribunal de apelaciones revocaba una sentencia condenatoria y absolvía a un imputado de estupro (figura penal que en esa época reprimía al varón que accediera carnalmente a una mujer honesta mayor de 12 y menor de 15 años) en razón de que la víctima había sido violada cuando tenía 10 años y que dicha victimización le otorgaba un conocimiento del quehacer sexual que la eximía de la característica de mujer honesta por lo que no se configuraba el tipo penal y no existía –por tanto- delito alguno.

Por supuesto que la lectura provocaba –y provoca aún- escozor, rechazo, indignación.

Ahora bien, de los años 70 hasta el presente la sociedad cambio: el Derecho se modificó estructuralmente al incorporar paulatinamente las normas del Derecho Comunitario. Así se incorporó la Convención Internacional de Derechos Humanos (conocido como Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Violencia contra la Mujer (conocida por sus siglas CEDAW). Más tarde se incorpora la Ley Madre: la Convención sobre los Derechos del Niño. Estas y otras normas internacionales se incorporarían luego a la Constitución Nacional en el año 1994. Todos lo sabemos.

No obstante, con fecha 26 de abril de 1989, el Dr. Carlos Elbert –también en ocasión de resolver una apelación- sostuvo textualmente estos conceptos; “Los autos llegan a conocimiento de la sala para resolver los recursos interpuestos contra la sentencia que condena al imputado a la pena de 7 años de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de violación, del art. 119 inc. 1 del Código Penal.: la penetración vaginal o anal. Estas últimas, ejecutadas en niños, provocan generalmente, desgarros, efusiones sanguíneas, lesiones internas y agudos dolores. Teniendo en cuenta el posterior trauma cultural de la pérdida prematura de virginidad (que tampoco existe en la "fellatio") queda para mí claro, que esta práctica sexual es totalmente distinta a la introducción vaginal o anal compulsiva. También aparece como poco razonable asimilar cualquier "orificio corporal" a los que la mayoría abrumadora de la doctrina y jurisprudencia sindican como aptos de ser violados. Considero que la "fellatio" no puede constituir, en nuestro Código Penal, el denominado "acceso carnal" y tal como lo adelanté, he de encuadrar el hecho según lo requiere el fiscal, a título de abuso deshonesto, del CPen. art. 127. El Fiscal peticionó el máximo de pena prevista por la figura, lo que me resulta también excesivo. Estamos ante un imputado sin antecedentes, que confesó plenamente el hecho y demuestra arrepentimiento. Es un hombre joven y padre de familia, que sufrirá graves consecuencias en el plano familiar y laboral, además de social. En el caso bajo examen, no causó daño físico a la menor, valiéndose sólo de engaños y seducciones para arribar a su reprochable proceder. Tal como lo señala la defensa, el único hecho imputable se consumó a oscuras, lo que reduce aun más el contenido traumático de la desfavorable vivencia para la menor. No puedo olvidar que un porcentaje importante de estos hechos aberrantes son consumados por desequilibrados que además de apelar a la violencia, suelen ocultar el hecho dando muerte a sus víctimas, o amenazándolas. Señalo también que en otra oportunidad en que quiso repetir el hecho desistió voluntariamente, ante el llanto de la menor. En suma, de acuerdo a los datos aludidos, me parece suficientemente severa una pena de 3 años de prisión y costas”.

Dicho fallo contó con la adhesión de otro integrante de la misma Sala, el Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni y con la oposición del restante camarista Dr. Edgardo Donna.

En esa época no existía el Consejo de la Magistratura y en la Cámara de Diputados se conformó una comisión que no prosiguió con los mecanismos institucionales tendientes a la destitución de esos jueces. El caso Tiraboschi –así conocido- quedó en el olvido, sepultado bajo el prestigio académico y profesional del Dr. Zaffaroni que año después fue nombrado ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El 15 de marzo de 2011, los Dres. Sal Llarguéz, Piombo y Natiello dictaron el siguiente fallo: " ... en la causa Nº 18.560 caratulada: “AVALOS, Francisco Domingo s/ Recurso de Casación”; practicado el sorteo de ley, resultó que en la
votación debía observarse el orden: ANTECEDENTES I. El Tribunal Criminal 4 del Departamento Judicial Morón condenó a Francisco Domingo Ávalos a la pena de dieciocho años de prisión, con accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de cuatro abusos sexuales con acceso carnal agravados por ser ministro de un culto, en concurso ideal con dos hechos de promoción de la corrupción de menor de edad calificados por intimidación, todos en concurso real entre sí conforme los hechos cometidos entre los meses de abril y agosto de 2000.Lo hecho por el encartado, tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas; que, además, poseían experiencia sexual –incluso en yacer con otros hombres- y respecto de las cuales también operó el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener sexo natural con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, no lo veo como algo moralmente edificante pero tampoco como un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha dicho, “la pompa de la deshonestidad”, marcando –claro está- al concepto de honestidad con el variable contenido actual. Propugno, entonces, su extrañamiento del ámbito calificatorio. Sentado lo anterior, entiendo que la sanción debe ser reducida a diez años de prisión, sobre todo teniendo presente que los perjuicios de orden psicológicos son, por cierto, superables con el apoyo de personas ligadas por el afecto real y con la debida asistencia profesional. Sentado lo anterior, esto es: exclusión de la acriminación por corrupción y racionalización de la pena en función de parámetros constitucionales, me hacen proponer una nueva pena de nueve años y seis meses de prisión.

Se iniciaron entonces y después por este y otros fallos, pedidos de jury de enjuiciamientos que parecen haberse desempolvado justo con este nuevo fallo de fecha 02 de junio de 2014 en el que textualmente Sal Llarguez y Piombo dicen: “Finalmente, es claro que la elección sexual del menor, malgrado la corta edad, a la luz de los nutridos testimonios de sus próximos, ya habría sido hecha (conforme a las referencias a la recurrencia en la oferta venal y al travestismo). Ignoro en qué medida tenga esta aproximación que permiten formular esos aportes su causa en el pasado más remoto del pequeño niño cuyo padre fuera preso por abusador y cuya madre lo abandonara a merced de una abuela que con todo no ha demostrado (el fallo lo destaca) demasiado interés en el desarrollo del mismo. Es por ello que creo que ausente toda otra imputación referida a un torcimiento del desarrollo sexual del menor - efectivamente el imputado ha tenido para con este infortunado niño comportamientos lascivos, pero a la luz de todo lo dicho y sobre todo en virtud de que la figura excogitada reclama que el abuso sexual haya resultado en concreto gravemente ultrajante, es que debo conceder que no creo que este carácter tan expresamente definitorio de este supuesto de abuso haya concurrido contingentemente. Me afecta al respecto una insondable duda que tiene por base esa familiaridad que el niño ya demostraba en lo que a la disposición de su sexualidad se refiriera. En todo caso y a esa corta edad, transitaba una precoz elección de esa sexualidad ante los complacientes ojos de quienes podían (y debían) auxiliarlo en ese proceso. Creo que debe degradarse la imputación a la figura del primer supuesto del artículo 119 del C.P. Llamado a tasar la pena a la luz de la escala penal aplicable, presentes las circunstancias atenuantes debo descartar la agravante de aprovechamiento de la indefensión de la víctima puesto que no consta que el imputado conociera que el padre de la misma estaba preso y que la madre lo había abandonado como que quienes estaban a cargo de ella no le prestaran la debida atención. Estimo que la pena debe reducirse a la de tres años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas”.

Estimamos no corresponde pretender cuestionar, analizar, refutar, criticar estos fallos sino en todo caso la subjetividad - léase mitos, prejuicios, estereotipos, creencias - de sus autores y saltar de una paralizante indignación para transformarla en acciones concretas, reales y honestas; empezando por reclamar el funcionamiento de los mecanismos institucionales y republicanos que no solo revoquen este último fallo, sino que garanticen que en el futuro ningún niño, niña o adolescente sufrirá semejante revictimización por ningún juez o funcionario por más jerarquía, prestigio, poder y aval que los preceda.

A efectos que los Derechos de los Niños no sean declamados hipócrita e inútilmente, sino que sean operativizados - como lo venimos proponiendo y exigiendo desde lejos -, en cumplimiento de objetivos generales y particulares de nuestra institución, y teniendo en consideración las directrices de la Convención sobre los Derechos del Niño, especialmente lo establecido en el preámbulo y en los artículos 3, 6, 16, 19, 24.1, 27.1, 39 y concordantes, y demás normas del Derecho Comunitario, solicitamos del Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Buenos Aires:
1. El seguimiento puntual y efectivo del recurso actualmente en curso ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
2. La interposición de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación para la hipótesis eventual y remota de rechazo de aquél.
3. Para la hipótesis aún más remota de rechazo de las dos instancias mencionadas, la interposición del recurso respectivo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4. El inicio inmediato de un sumario administrativo para investigar los motivos acerca del retardo “prima facie” inexplicable del jury de enjuiciamiento iniciado contra los jueces Piombo y Sal Llarguez en el año 2011 y eventualmente el inicio de las acciones penales que corresponda.
5. La implementación inmediata a través de la coordinada acción de los organismos administrativos de Protección de la Infancia, del Asesor de Incapaces y del Juzgado de Familia interviniente de un dispositivo terapéutico especializado, continuado, sostenido e ininterrumpido que implique el tratamiento psicológico individual del niño y los que fueran necesarios para apoyar y sostener a las personas adultas encargadas de su crianza. Resulta también INDIGNANTE Y CONTRARIO A DERECHO que este niño no haya tenido la posibilidad de iniciar un tratamiento psicológico especializado, en franca vulneración a las normas “supra” citadas especialmente al art. 39 del CDN.
6. El dictado de las medidas protectivas necesarias que garanticen y resguarden el derecho a la intimidad del niño y su grupo familiar.
En protección de los derechos de los Niños y Niñas sugerimos que:
1.Todas las personas que trabajan en el Servicio de Justicia –incluyendo equipos técnicos y cuerpos forenses-, en los organismos administrativos relativos a la infancia, como asimismo quienes lo hacen en los ámbitos de Salud y Educación y en las Fuerzas de Seguridad reciban una capacitación interdisciplinaria continua y permanente respecto de los marcos teóricos específicos de Maltrato Infanto-Juvenil y otras formas de violencia sobre grupos vulnerables.
2. Continuar con la creación de Juzgados, Fiscalías, Asesorías y Defensorías temáticas.

COMISIÓN DIRECTIVA DE ASAPMI
Buenos Aires, Mayo de 2015

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