Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Notas de Actualidad

Documento de ASAPMI - Sobre la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEPTIEMBRE/2005

Como integrantes de ASAPMI – Asociación Argentina para la Prevención del Maltrato Infanto juvenil, valorando los aportes de este nuevo proyecto de ley, nos parece fundamental resaltar aspectos positivos y varios reparos a la misma que son necesarios realizar para que nuestros legisladores los tengan en cuenta a la hora de examinarla.
El proyecto de Ley se inscribe en la necesidad que tiene la sociedad de contar con un instrumento específico, una Ley Marco que englobe y unifique toda la legislación existente sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes. A pesar de que pueda objetarse la necesidad de generar legislaciones especiales ya que puede generar un precedente discriminatorio positivo, estamos de acuerdo en que es necesario superar la confusión y fragmentación que existe entre varias leyes provinciales y nacionales de diferente tenor.

1 – DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑ@ Y EL ADOLESCENTE

La ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes representa un avance significativo en la actualización de los conceptos e inclusión de principios de solidez indudables tales como
1.- El reconocimiento del niñ@ como sujeto pleno de derecho.
2.- El resguardo jurídico de su condición de ser en desarrollo
3 - El privilegio de considerar en primer término su interés superior por encima de cualquier otro derecho en expectativa.
4.- Su derecho a ser oído en cualquier instancia judicial o administrativa en el marco de un debido procedimiento y tener en cuenta sus dichos para la toma de las decisiones.
5.- El resguardo de la privacidad en todo lo atinente a las distintas alternativas que se presentan en la vida de los niños.

Estos puntos señalados constituyen un claro progreso en la definición del niño/a sujeto de derecho acorde al sujeto de la palabra y del discurso. Esta posición explícita en la Ley, avanza aún más en la propia Convención de Derechos en lo que respecta a la autonomía relativa de un niño como sujeto de derechos. Sabemos que muchos jueces y funcionarios no escuchan a los niños y mucho menos tienen en cuenta su opinión, precisamente por el no reconocimiento de esa autonomía acorde al estado de desarrollo del niño. En ese sentido la ley registra un avance notable.

- REPAROS

1. El art. 2º fija la mayoría de edad a los 18 años, según el Código Civil la mayoría de edad para nuestro país se adquiere a los 21 años y existe la posibilidad que a los 18 se pueda acceder a ella si los padres lo autorizan o en defecto de ello, si lo hace el juez, esto es la emancipación o habilitación por edad. Es decir que la plena capacidad por regla se adquiere a los 21 años y excepcionalmente a los 18 años Este sistema debe analizarse a la luz de lo que resulte más conveniente para el interés superior del niño.

Una interpretación y toma de posición vulgar indica que si ya a los 18 años los chicos pueden votar, ir a la guerra, manejar, etc., cómo no van a ser capaces en otras esferas de la vida cotidiana.
Esta postura resulta inadecuada en tanto el sistema está implementado en función de las obligaciones de protección que derivan
del mencionado art. 264 del C. Civil. Estas normas son fijadas en el interés de los niños y no en el de los adultos.
De prosperar este art. a los 18 años los chicos no pueden reclamar ninguna medida proteccional, lo que favorece a los Estados afectados estructuralmente por el neoliberalismo, y tampoco podrían reclamar alimentos. Los artículos 19 y 20 de la CDNNA no los ampararían.
Estas afirmaciones deben ser cotejadas con el art. 41 de la Convención cuando dice que ninguna de las normas de la misma, afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en el derecho de un estado parte - en nuestro caso el mentado art. 264 del C. Civil ligado al art. 126 (mayoría de edad a los 21).

2. La protección integral es un derecho subjetivo de todos los niñ@s consagrado en el Código Civil en su art. 264 luego de la reforma de la ley 23.264, aunque hay una diferencia: Este artículo habla que el derecho de los niños@s es a la protección y formación integral.
La omisión en todos los proyectos de la palabra formación, pone de relieve una fractura que tanto el pensamiento jurídico como el no jurídico han soslayado sistemáticamente.
Entendemos que esta omisión no es inocente y expresa el giro copernicano en la nueva construcción de las subjetividades a través del proceso de post-modernización en el que el Estado viene abdicando paulatinamente de sus obligaciones como formador de ciudadanía. El Estado ya no conduce y organiza instituciones sólidas sino que abdica de su rol y se repliega como gerenciador (muchas veces perverso) en el desarrollo y actividades de aquéllas. Es entonces que el término protección sin formación, queda hueco de contenido, sin proyección ni obligación a la vista por parte de sus principales responsables.
Este proyecto encarna la nueva mirada prevaleciente y que en algunos aspectos puede perjudicar severamente a los directamente interesados.

3. La Convención es parte de nuestra Constitución Nacional conforme doctrina unánime y fallos judiciales que consagran sus normas en un pié de igualdad con respecto al resto del articulado y no hay excusa alguna que puedan esgrimir los jueces para su no aplicación.

La Convención reconoce al niño como sujeto de derecho y esto hay que entenderlo que es un derecho subjetivo “per se” y que en el mundo jurídico se lo reconoce en tanto haya un obligado jurídicamente, es decir un responsable en el cumplimiento y el respeto de ese derecho subjetivo que
tiene el niño. Son anverso y reverso de una misma medalla. Es la solución que encontró el derecho liberal para dar estabilidad a la convivencia (solución cartesiana). Así de sencillo. La consecuencia es: dentro o fuera de la justicia, siempre que haya un niño con derecho a.. hay un adulto (sujeto o institución) obligado a...
Retomando el art. 264 del C.Civil, esta norma prefigura que ambos sujetos con derechos y obligaciones están corporizados y que su funcionalidad (eficacia) estará dada si se efectiviza la formación y protección integral.

4. Observemos que siendo una ley que promueve efectivamente el interés superior del niño en practicamente todos sus artículos, al mismo tiempo la operativiza a través de un sistema de protección integral que tiene su eje en la Secretaría Nacional de Infancia, Adolescencia ... y la Familia. En otras palabras, se cambia el objeto del derecho al pasar al nivel de aplicabilidad. Esto quiere decir que, si bien la familia es un derecho inalienable del niño e incluso una necesidad política para impedir la vulnerabilidad y marginalidad social no puede existir una Ley de Protección Integral cuyo enunciado específico se refiere a niños, niñas y adolescentes y proponer para su aplicabilidad un sistema político organizado a nivel del Estado con un otro enunciado que protege al niño, la niña el adolescente.... y a la familia. Veremos en el próximo capítulo que este enunciado no es un inocente giro semántico, en especial en los casos de maltrato infantil en que los intereses del niño muchas veces no coinciden con los intereses de la familia.

2 – DEL DERECHO A UNA FAMILIA SEGURA Y PROTECTORA

La ley registra aspectos positivos en lo que hace a privilegiar a la familia de origen y el centro de vida legítimo en el cual se desarrolla la vida de los niños desacralizando la unidad familiar. . Los art. 3/4/7 y 11 son específicos al respecto.

- REPAROS
Esta misma ley genera nos una serie de reparos en lo que respecta a la familia como ambiente protector y seguro para el niño.

1 – Art 35“ cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas , laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas de apoyo, incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares.”

El hecho de justificar la violación de derechos por el hecho de ser pobres resulta altamente discriminatorio de las clases menos favorecidas, además en el caso que nos encontremos frente a un delito, sería anticonstitucional. . Por ende, este apartado, sin discriminar los subtipos de maltrato y tratándose de “amenazas y violaciones a los derechos” , supone de hecho que las necesidades básicas insatisfechas impiden cualquier participación de la justicia que garantice los derechos del niño , cesando los derechos del niño , niña y adolescente explicitados en los otros artículos de la presente ley. En otras palabras, este artículo deroga la figura del maltrato y el abuso sexual contra niñ@s y adolescentes intrafamiliar.

2 – Existe una notoria contradicción entre el – “derecho a su medio familiar , social y cultural”. Art 3ro inc. C, el “fortalecimiento de la familia en la efectivización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes “. Art 4 – inc a – y el art 7 – “la familia es responsable en forma prioritaria ( lo que no es lo mismo que obligatoria)

3 - Dentro de la familia es confusa la definición entre su familia, ( art 3 inc c ), la familia y el centro de vida donde “ niños, niñas y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia” ( art 3 inc f ). La cuestión es que significa legitimidad y como se diferencia de legalidad en especial cuando se prioriza la familia de origen ( art. 11. apartado) en los casos de los derechos de los niños fugados del hogar por ser objeto de maltrato.

En síntesis, con la intención de garantizar el derecho del niño, niña y adolescente a su familia de origen, termina poniendo la integridad de la familia por encima del interés superior del niño, niña y adolescente que forma parte de la misma.
Esto cuestiona seriamente el derecho del niño, niña y adolescente a una familia segura y protectora al asegurar los derechos de la familia de origen sobre el niño aunque ésta no garantice su protección integral. Reafirma, la contradicción inicial mencionada de que estos comentarios en el capítulo 1, por el cual la Ley está enunciada como Ley de Protección Integral del Niño, Niña y el Adolescente y termina “ agregando” en su aplicabilidad la protección integral de la familia.

3 - LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

Existen cuatro méritos importantes en esta ley a respecto de la responsabilidad del Estado en las políticas de Protección Integral de Niños , Niñas y Adolescentes:
a – el criterio de máxima exigibilidad presente en art. 1
b - las pautas que rigen las políticas publicas explicitadas en el art 4
c – la “asignación privilegiada de recursos” presente en el Art. 5
d – la conformación de un Sistema de Protección Integral de los Derechos- Titulo III–art32

- REPAROS
Tratándose de la responsabilidad de estado en lo que hace a la protección integral debemos ser un poco mas extensos y remitirnos a la Convención de Derechos

A . De acuerdo al sistema de protección que propone la Convención de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, contenido en los arts. 18, 19 y 20 en forma escalonada describe el posicionamiento del Estado ante las distintas situaciones por las que atraviesa un niño.
Art. 18 dice:
1. “Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del mismo.”
Esta situación encuentra receptividad en nuestro derecho interno en el art- 264 del Codigo Civil.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado del niño.
3.- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guardas de niños para los que reúnan las condiciones requeridas acerca del lugar de residencia del niño”.
El acápite 1 coincide en decir junto con nuestro derecho interno que de manera prevalente los niños deben convivir con sus padres. En esto es coherente la Convención cuando coincidentemente en su art. 9 dice “1.- Los Estados Partes velarán para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño

Art. 19.-
1.“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

2. “Esas medidas de protección deberían comprender según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.”

El eje de este artículo es la necesaria implementación de procedimientos eficaces y escalonados , concepto que debe ser trabajado conforme las realidades de cada uno de los países. En el nuestro, procedimientos eficaces son instrumentaciones idóneas, eficaces y garantizadoras de los derechos subjetivos de cada una de las partes (mayores y menores de edad), interdisciplina mediante. El principal reparo a esta cuestión es que la Ley propone que el Estado garantice programas gratuitos de asistencia y atención tanto en el art.9 como en el art.14 , cuando el paradigma proteccional integral no se reduce al asistencia y al atención. A eses respecto debe mencionarse como ejemplo, la redacción del art.9 en un apartado donde se lee:

“ Los Organismos del Estado deben garantizar programas gratuitos de asistencia y atención integral que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños y adolescentes”.

Debería especificarse claramente a qué tipo de recuperación se refiere. También en la escuela los chicos quieren recuperar sus notas.
Pero lo mas importante que queremos resaltar es que este art. 19 ya nos ubica en el conflicto y nos da pautas o estadíos que deben ser recorridos progresivamente hasta desembocar en la intervención judicial.
Es un preanuncio de lo que surge del art. 20 que nos situa en el terreno de los casos de los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar o que conforme su interés superior exija, al no poder permanecer en ese medio, tendrán el derecho a ser protegidos y asistidos especialmente por el Estado (colocación en hogares de guarda o instituciones adecuadas). Es una gama de respuestas progresivamente articuladas y que encierra un compromiso ineludible de los Estados con sus obligados en cada caso. En definitiva, habrá que analizar, qué organismos son los más idóneos para cumplir esas funciones.

B . Por otra parte, en el art. 14 no esta especificado “en especial todo lo referido a la atención de toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos, o explotación, incluido el abuso sexual”, conforme lo dispone el art. 19 de la Convención. Esta omisión es grave.

C . Cuando se habla de los programas, debería agregarse organismos y la fórmula del art. 20 de la CDNNA en cuanto a procedimientos idóneos, es decir en especial los referidos a la atención de toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación incluido el abuso sexual

D. El Estado debería asumir um rol más activo respecto a los medios de Comunicación, ya que en el art.22 expresa el derecho a la dignidad- en cuyo apartado dice:

“ se prohibe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificatr directamente o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables,cuando se lesione su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolesentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”

En otras palabras, en este apartado, hecho a la medida de los medios de comunicación que se nutren del trabajo esclavo de los niños, no habría problema si los niñ@s y los padres aceptan. No habría límites y el Estado no tendría ninguna jurisdicción legal para supervisar lá dignidad y bienestar del niñ@.

4 – SOBRE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y LA SOCIEDAD CIVIL PREVISTA EN LA LEY

Existen avances notorios presentes en esta ley en lo que hace:
1 – La Creación de una Secretaría Nacional de Proteccional Integral del Nin@ y el adolescente
2 – La declaración de intangibilidad de los recursos destinados a dicha protección integral
3 – la descentralización propuesta en la aplicabilidad de la política de protección de derechos.

- REPAROS

1 - La creación de la figura del Defensor del Niño, Niña y el Adolescente no deja de ser una nueva figura discriminatoria sexista y centralizadora por dos motivos:
a ) porque es un defensor y no defensora –
b) porque es un retorno a una política patriarcal
c) porque vuelve a negar que en la Argentina hay Provincias
Por otra parte , cuando se habla del Defensor habría que agregar que en la ley vigente en el orden nacional, el Código Civil prevé en los arts. 59, 491 y 494 la figura del Asesor o Defensor de Menores. Habrá que optimizar y generar mecanismos de control estrictos sobre su tarea y no crear nuevos organismos.

2 - El Estado propone la conformación de la Secretaría Nacional de Protección Integral del niño,niña y adolescente en el art.32 con representación interministerial y presencia de la sociedad civil, aunque no determina los porcentajes de representación que le cabe a cada instancia y mucho menos define el papel de la justicia en la misma.

3 - Establece que los fondos destinados al sistema, si bien son intangibles, nunca pueden ser ”inferiores a la mayor previsión o ejecución de ejercicios anteriores”. (Art 72). Ahora bien, la creación del Defensor del Niño, Niña y Adolescente, junto con sus adjuntos , además de la conformación para un normal funcionamiento burocrático de una Secretaría Nacional, seguramente devorará un buen porcentaje del presupuesto ya asignado, por lo que en la práctica esta cláusula , “no inferior”, redundará en una disminución de los recursos económicos destinados a la infancia y adolescencia.

4 . Las Organizaciones de la Sociedad Civil son objeto de un doble discurso capIV – art 66. Por un lado se detaca la importancia de su participación en la conformación del Sistema y por otro se les prohibe explicitamente “separar hermanos”....., como si las OSC fueran monstruos trogloditas a los que les encanta hacer sufrir a los chicos rompiendo sus vínculos fraternos. Este doble discurso parte de la desconfianza que tienen los Organismos del Estado en la gestión de la Sociedad Civil. Sería mejor entonces que el Estado tome a su cargo todo el sistema o que se decida a compartir con la sociedad civil su gestión en un pié de igualdad y respeto.

– ULTIMOS REPAROS

A - Art. 27 inc.c. Cuando habla de la necesidad de un abogado de niños deberá agregarse sin perjuicio de la debida intervención del Asesor o Defensor de Menores según lo dispone el Código Civil (art. 59) que está obligado a intervenir en todo tipo de intervención judicial o extrajudicial

B -Art. 33 . Las medidas de protección, no pueden circunscribirse al ámbito administrativo que no posee instrumentos aptos para garantizar los derechos de todos.

C - Art. 34.- Debería agregarse que la situación de pobreza no autoriza por sí sola a intervenir.

D - Art. 40.- Medidas excepcionales. La autoridad administrativa no podrá “per se” y sin consulta al órgano judicial disponer el destino de un niño porque esas medidas afectarán derechos. Y necesitan del contralor jurisdiccional
En la última parte del artículo la exigüidad del plazo torna a la disposición de cumplimiento imposible y generaría, si se la implementa, una fuente inagotable de situaciones traumáticas. El conocimiento de una situación de vulnerabilidad o riesgo exige un proceso de análisis e investigación que excede en mucho el tiempo indicado en la norma.

E - Art. 74.- Esta norma del proyecto liquida todo el sistema de protección dado que actualmente el art. 234 del Código capitalino sostiene la figura de la guarda, instrumento eficaz e irreemplazable en las hipótesis contenidas en el art. 19 de la CDN, dado que circunscribe la figura a los casos de enfermedad mental.

CONCLUSION:

Se ha dicho que las medidas contenidas en el proyecto superan con creces lo ya establecido en las normas procesales y del derecho de fondo y algunos sostienen que las mismas son más eficaces que el derogado art. 234
El derecho de los niños, niñas y adolescentes se concreta y realiza en tres dimensiones:
a) Una jurídica donde la ley define y caracteriza el sujeto y determina los alcances y límites de sus derechos.
b)Una dimensión bio-psico-social aplicable a cada sujeto y
c) Una dimensión operativa donde los derechos se individualizan y concretan en acciones a través de instrumentos garantistas-
El problema es que el proyecto de Ley no contempla ni respeta las incumbencias de cada poder del Estado, en la gradación impuesta por la Convención.
En la materia que específicamente nos avocamos, la prevención del maltrato y abuso infantojuvenil, en el proyecto de Ley no existen normas, procedimientos ni órganos especializados conforme lo dispone la Convención para atender orgánicamente problemática tan severa.
Sin perjuicio de ello se advierte un avance en el reconocimiento de espacios en los que se le reconoce a los niños el derecho a ser oído, así como resulta auspiciosa la apertura a la comunidad y la intención de articular las áreas administrativas y judiciales de intervención, intentando desacralizar la institución familia, concebida en nuestro imaginario como unidad casi impenetrable.
Comisión Directiva de A.S.A.P.M.I.
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