Asapmi - Asociación Argentina de Prevención del Maltrato Infantojuvenil

Notas de Actualidad

Filicidio, a propósito del caso Marquitos

Resumen de la presentación del caso Marquitos y del fallo de Cámara de Casación Penal (ver fallo), realizado por el Dr. Juan Pablo Viar, para ser debatido en el 1er Café de ASAPMI del pasado 3 de abril. El objetivo fue analizar los fundamentos ideológicos de los votos mayoritario y minoritario. El Dr. Viar, Especialista en Violencia Familiar, compartió el panel con el Dr. Atilio Alvarez (Defensor Nacional de Menores).-

Dice Lloyd deMause en “La Evolución de la Infancia”:

“La historia de la infancia es una pesadilla de la que hemos empezado a despertar hace muy poco. Cuanto más se retrocede en el pasado, más bajo es el nivel de la puericultura y más expuestos están los niños a la muerte violenta, el abandono, los golpes, el terror y los abusos sexuales”.

“Contrariamente al supuesto común de que es un problema oriental y no occidental, el infanticidio de hijos legítimos e ilegítimos se practicaba normalmente en la Antigüedad; y que el de los hijos legítimos se redujo sólo ligeramente en la Edad Media, aunque se siguió matando a los hijos ilegítimos hasta entrado el siglo XIX”.

“Al infanticidio en la Antigüedad se le ha solido restar importancia pese a los, literalmente, centenares de claras referencias por parte de los autores antiguos en el sentido de que era un hecho cotidiano y aceptado. Los niños eran arrojados a los ríos, echados en muladares y zanjas, ‘envasados’ en vasijas para que se murieran de hambre y abandonados en cerros y caminos, ‘presa para las aves, alimento para los animales salvajes’ (Eurípides, Ion, 504). En primer lugar, a todo niño que no fuera perfecto en forma o tamaño, o que llorase demasiado o demasiado poco, o que fuera distinto a los descritos en las obras ginecológicas sobre ‘Cómo reconocer al recién nacido digno de ser criado’, generalmente se le daba muerte.”
“Hasta el siglo IV, ni la ley ni la opinión pública veían nada malo en el infanticidio en Grecia o en Roma. Los grandes filósofos tampoco. Esos escasos pasajes que los estudiosos de los clásicos consideran como una condena del infanticidio, a mi modo de ver, indican lo contrario, como éste de Aristóteles: ‘En cuanto al abandono o la crianza de los hijos, debe haber una ley que prohíba criar a los niños deformes; pero, por razón del número de hijos, si las costumbres impiden abandonar a cualquiera de los nacidos, debe haber un límite a la procreación’. De igual modo, Musonio Rufo, llamado en ocasiones ‘el Sócrates romano’ es citado con frecuencia como autor que reprueba el infanticidio, pero en su obra titulada ¿Se debe criar a todo niño que nazca? está muy claro que lo único que dice es que, como los hermanos son muy útiles, no se les debe dar muerte. Autores más antiguos aprobaban abiertamente el infanticidio, diciendo, como Aristopo, que un hombre podía hacer lo que quisiera con sus hijos, pues “¿no nos desprendemos de nuestra saliva, de los piojos y otras cosas que no sirven para nada y que sin embargo son engendradas y alimentadas incluso en nuestras propias personas?”
O, como Séneca, pretendían que sólo se trataba de los niños enfermos:
“A los perros locos les damos un golpe en la cabeza; al buey fiero y salvaje lo sacrificamos; a la oveja enferma la degollamos para que no contagie al rebaño; matamos a los engendros; ahogamos incluso a los niños que nacen débiles y anormales. Pero no es la ira, sino la razón la que separa lo malo de lo bueno."
EL CASO MARQUITOS: LOS HECHOS
Como consecuencia de una denuncia por violencia familiar, Marquitos es separado de su madre.
La denuncia fue formulada por la persona que cuidaba a Marquitos durante las horas de trabajo de la progenitora, debido a que encontró al niño fuertemente golpeado en su cara; según relató la denunciante se encontraba “desfigurado”.
Aquel suceso motivó que se privara a la progenitora de la tenencia de su hijo, cuando por entonces se encontraba embarazada de su segundo hijo, producto de su unión con el padrastro del Marquitos quien quedó a cargo de una familia sustituta, donde convivía con otros niños y el juzgado ordenó exhaustivos informes socioambientales sobre el lugar donde vivía con su pareja y respecto de la historia de vida de ambos.
También se les indicó a la madre y al padrastro la realización de tratamientos psicológicos individuales y de pareja focalizados en la situación de violencia familiar. Asimismo, la madre concurría asiduamente a las visitas para ver a su hijo, y lo hacía sin la compañía de su pareja.

El primer informe profesional respecto de la madre refiere a su historia de vida. Allí se informa que sufrió malos tratos en el ámbito familiar durante su infancia, que ello motivó que quedara al cuidado de sus abuelos, que durante aquel periodo su abuelo la violó, contando ella con aproximadamente apenas cinco años de edad. Luego fue entregada junto con sus hermanos a una familia sustituta, donde fue violada nuevamente y finalmente a sus ocho años, fue a vivir con su padre.
La madre manifestó que hacía tiempo que no mantenía contacto con su familia y que consideraba que ellos la habían abandonado y no se preocupaban por ella. También recordó que convivió con el padre biológico de Marquitos durante tres años, pero que él la abandonó durante su embarazo. Pero además señaló que la relación era muy violenta, que recibía golpizas de parte de su compañero y que aquellas agresiones llegaron a ser de tal magnitud que, antes de que naciera su primer hijo, una agresión de su pareja le provocó un aborto tras cinco meses de embarazo. También refirió que antes de vivir con el padrastro, ella residía en un hogar para madres solteras junto con su hijo.

Durante los primeros días en que se tramitó la protección de Marquitos se le preguntó si conocía alguna persona que fuera de su confianza y estuviera dispuesta a cuidar de Marquitos a lo que indicó que R. podría hacerlo. Esta señora fue citada por el juzgado con el fin de consultarle si efectivamente aceptaría aquella responsabilidad y ella respondió que consideraba mejor no hacerlo, puesto que tenía temor respecto de que el padrastro pudiera intentar llevarse al niño por la fuerza y agregó que el problema de la madre “deviene de las parejas que elige”.

La pericia psicológica dice que: “Entabla vínculos viscosos, poco discriminados, con interacciones violentas, ambivalentes, que implican niveles de riesgo considerable” y “Muestra tendencia a mecanismos de acción y a fabulizaciones que enmascaran vínculos altamente patológicos”. Finalmente concluye que padece un trastorno de personalidad borderline o limítrofe

La pericia psiquiátrica del padrastro dice que “No se han ocasionado nuevas situaciones de violencia, y el examinado considera positivo y útil el tratamiento que realiza y que desea continuar […] Está en condiciones de ejercer el rol paterno” El informe está fechado el 18 de agosto de 2005.
La pericia psicológica del padrastro dice que es escaso su nivel de autocrítica y su tolerancia a la frustración.” […] “Presenta escasa conciencia respecto de la gravedad de la situación sucedida, teniendo tendencia a depositar en el afuera la responsabilidad de los problemas familiares” ”El examinado presenta indicadores de perturbación emocional, que por el momento lo comprometen para asumir el rol paterno sustituto” […] ”Tiene cierta conciencia de situación y escasa conciencia de patología individual” y concluyó que: “Atento a las características de personalidad del señor y al tratamiento psicoterapéutico individual […] entiendo que debemos esperar la evolución de dicho tratamiento, en relación a la posibilidad del examinado de un mayor reconocimiento respecto de su responsabilidad subjetivo en relación a su sucedido al menor”

El 16 de diciembre de 2005 la madre reitera su solicitud de restitución de la convivencia con el niño y el 19 de diciembre el Juzgado de Familia decide restituir la guarda de Marquitos a su madre “para su incorporación al grupo familiar”, con invocación del informe médico, correspondiente al mes de agosto, donde se concluye que el padrastro es “capaz de ejercer el rol
paterno”.
En contra de la recomendación de la profesional, en orden a que debiera supeditarse el egreso del niño del programa de Amas Externas, el Juzgado restituyó al niño aquel mismo día con la sola invocación del informe médico supra transcripto y sin consideración alguna respecto de las dos opiniones profesionales especializadas en orden a la importancia de evaluar cuidadosamente a la pareja de la madre del niño sujeto a protección.

El 21 de diciembre de 2005 Marquitos regresó a la casa de su madre y su padrastro, el 30 de diciembre, sólo 9 días después, falleció producto de una peritonitis causada por un golpe en el estómago que le produjo la ruptura del intestino delgado. La autopsia da cuenta de la presencia en el cuerpo del niño de varias lesiones de distinto grado de evolución producidas por choque o roce con presión, golpes con objetos duros, provocadas por terceras personas La falta de tratamiento oportuno de aquella dolencia ocasionó la muerte del niño.

EL RECURSO
La Cámara Federal de Casación Penal se reúne a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal que resolvió - mediante sentencia de fecha 15 de noviembre de 2007:
I. CONDENAR a la madre a la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y al pago de las costas procesales, por ser autora penalmente responsable del delito de ABANDONO DE PERSONA SEGUIDO DE MUERTE AGRAVADO POR EL VÍNCULO y
II. CONDENAR al padrastro a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN ACCESORIAS LEGALES y al pago de las costas procesales, por ser autor penalmente responsable del delito de LESIONES LEVES EN CONCURSO REAL CON ABANDONO DE PERSONA SEGUIDO DE MUERTE

CAMARISTA Nº 1
A partir de la lectura del expediente de “protección de persona” en favor de Marquitos se observa que el proceso judicial abordó una situación de enorme riesgo para la integridad física no sólo del niño, sino también de la madre de una manera absolutamente burocrática y distanciada de las partes involucradas. En efecto, no surge de las constancias del expediente que la magistrada haya tenido contacto siquiera una sola vez con el niño ni con el agresor. Puede concluirse, sin riesgo de exageración, que la “protección judicial” no respondió evidentemente a un objetivo de ayudar a la familia a poder resolver el grave problema de violencia que se evidenció a partir de las lesiones de Marquitos, sino a una penalización a la madre por haber elegido a una pareja incorrecta. Sólo así puede explicarse que la jueza no haya siquiera leído los informes profesionales antes de decidir la restitución de un niño al que jamás conoció para que conviva con su madre y su agresor tras un año desde la resolución que decidió separarlos. El fatal desenlace da cuenta del rotundo fracaso del Estado en proteger a Marquitos aún cuando haya intervenido oportunamente en la situación de peligro. Frente a estos antecedentes, los jueces y fiscales que intervinieron en la causa han tenido una mirada incompleta sobre el caso. Resulta sorprendente que la descuidada intervención del juzgado civil no haya merecido valoración alguna. A mi ver, este tribunal no puede dejar de expresar la profunda consternación que causa saber que el poder judicial ha intervenido en esta familia, de características indudablemente muy violentas, y ha restituido a Marquitos un año después de su separación de la madre tras una rutina que no involucró un verdadero compromiso siquiera en leer las constancias del expediente.

Alguna a la gran cantidad de testimonios que daban cuenta de que la madre era una mujer golpeada, que vivía con un hombre muy agresivo y que ella encubría constantemente a su pareja. En efecto, en la declaración indagatoria de la madre, incorporada por lectura al debate, se evidencia una total negación respecto de los hechos de violencia intrafamiliar, con sólo observar que ella considera que solamente tiene el apoyo de su marido y no cuenta con nadie más. Los testimonios también indican de manera indudable que la madre no creía que la vida de su hijo estuviera en peligro y su convicción no se modificó luego de los llamados ofuscados del padrastro. Parece claro que ella antepuso en todo momento la defensa de su pareja frente a la acusación, ya que se trataba de una persona solitaria y aislada de todo otro vínculo que no fuera aquél. Varios testigos refirieron que era muy reservada y quedó probado también que no tenía contacto alguno con su familia.

Al respecto, corresponde consignar que –así como se desprende de los antecedentes- nunca en su vida ha podido contar un modelo de familia que le permita considerar la violencia como algo inaceptable, a poco de ver que jamás vivió un vínculo exento de agresiones. Sabemos que sufrió reiteradamente violaciones en el ámbito intrafamiliar y por parte de las personas que debían protegerla, que también sufrió en su primera infancia agresiones físicas y que durante varios años fue cambiando de hogar y familia, sin que su situación se adecuara al derecho que tiene todo niño a crecer en un ámbito de contención y amor.
La unión con el padrastro representó la posibilidad de tener una vida aparentemente más independiente. No se puede soslayar que antes de vivir con él en un hotel, residía en un hogar para madres solteras, seguramente porque sus ingresos no le permitían alquilar un lugar donde pudiera criar a su hijo. Otro elemento que acentuaba su dependencia respecto de su pareja se vinculaba con que al momento de ser privada de la tenencia de Marquitos se encontraba embarazada y, al tiempo en que el niño regresó a su hogar, su segundo hijo -de ella y el padrastro- era apenas un lactante.

Surge de manera evidente, por la sola lectura de las piezas que conforman los antecedentes de las presentes actuaciones, que la madre se encontraba inmersa en una nueva relación violenta -que ella naturalizaba- y que otra vez no concebía posibilidad alguna de separación. Frente a esta situación, que no pudo y no debió ser ignorada por los profesionales que trataron la situación de la familia, no se proporcionó a la madre el apoyo necesario para cortar con el vínculo dañino y peligroso que sostenía con el padrastro. No se abordó su condición de mujer golpeada, ni se logró que ella pudiera deconstruir los terribles modelos familiares que sufrió y reiteraba en su vida adulta al momento de formar su propio hogar.
El Estado tuvo la oportunidad concreta de ayudarla a cortar los lazos de sometimiento que determinaban su dependencia emocional y económica, que le impedían ponerse a salvo a ella misma y a sus hijos de la violencia de su compañero.

De la lectura de los testimonios, más allá de resultar su desconocimiento de la verdadera dimensión del peligro para la vida de su hijo, puede advertirse algún grado de “anestesia emocional”, un cierto distanciamiento respecto del dolor que le causaban las vivencias que debía afrontar, lo que constituye un típico síntoma que aparece en las mujeres que se encuentran sometidas a relaciones íntimas violentas. En efecto, existe una condición psicológica que se denomina “síndrome de la mujer golpeada”, sobre el que se ha dicho que: “es considerado una subcategoría del trastorno por stress post traumático y se ha sostenido que se evidencia a través de tres grupos de síntomas: a) disturbios cognitivos ― consistentes en recuerdos invasivos que se repiten y flashbacks, que hacen que la mujer reexperimente episodios agresivos anteriores y que se incremente y afecte su percepción del peligro, b) altos niveles de ansiedad ― que alteran su sistema nervioso, generan un estado de hipervigilancia y en algunos casos provocan desórdenes alimenticios y de sueño, c) síntomas evitativos o de evitación ― consistentes en depresión, negación, minimización y represión que llevan a la mujer al aislamiento y a la pérdida de interés en las actividades que solía disfrutar”.

Estos datos no pueden haber sido desconocidos por los profesionales que se entrevistaron con la madre durante el proceso que concluyó en la restitución de su hijo al hogar que compartía con el agresor. Lo que parece haber ocurrido en la especie, es que no se ha advertido la necesidad de promover la separación de aquella pareja con el fin de proteger los derechos de la mujer y de sus hijos.
De todo ello es dable concluir que mas allá de lo consignado en lo atingente al dolo y la ausencia de su prueba, la condena a la madre sobre la base de un reproche fundado en que no pudo librarse de la relación violenta que padecía, con el fin de proteger a su hijo -conociendo el “temperamento poco tolerante” de su pareja- supone culpabilizar de manera inadmisible a la mujer por una situación de violencia de la que ella misma es víctima y revictimizarla, descargando la responsabilidad de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres (art.7.b de la Convención Belém do Pará), que el Estado no asumió, a pesar de conocer la situación que originaba el deber de ponerle fin y a asistir a la mujer a superar aquella situación.

Cabe consignar que con el fin de implementar el cumplimiento las obligaciones internacionales vinculadas con la protección del derecho de las mujeres a una vida sin violencia, la ley nº 26.485 dispone que “Los tres poderes del Estado, […] adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones.
Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: […] c) La asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia” (art. 7).

CAMARISTA Nº 2
Habré de disentir respecto a la solución arribada sobre la autoría y responsabilidad penal de la madre quien incumplió su deber de cuidado respecto a su hijo de 3 años, que culminó con su muerte.
Más allá de la negligencia generalizada del trato de la madre durante los pocos días de la lamentable restitución por parte de la Justicia Civil y su muerte, comprobado en sendas constancias en esta causa, existe una vinculación directa e ineludible entre el obrar de la encartada y el desenlace final. Si la misma hubiera tomado los recaudos debidos frente al cada vez más grave estado de salud de su hijo –atento los dolores insoportables que el pequeño padecía, si éste hubiera recibido atención médica a tiempo, se podría haber impedido su deceso, según informe de la autopsia de autos.

Se torna necesario recordar los estándares convencionales y lo preceptuado por la “Convención de los Derechos del Niño” -CDN-, con jerarquía constitucional a partir del año 1994 según el artículo 75 inciso 22.
La “Convención sobre los Derechos del Niño” establece en su artículo 1 “… se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad…”, por lo que siendo sujetos especiales de protección, el Estado se ha comprometido al ratificar dicho instrumento convencional: al respeto de sus derechos; a asegurarle protección y cuidado necesario para su bienestar; a que se dicten medidas legislativas, judiciales, administrativas, políticas y de toda índole para ello; debiendo observarse por parte de los tribunales de justicia uno de los principios esenciales de este sector vulnerable cual es el “interés superior del niño” -regulado expresamente en los artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40 CDN-, todo ello según los artículos 2, 3 y 4 de la referida norma convencional.

Dentro del mismo cuerpo legal, en su artículo 19 establece “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de …abuso físico o mental. Descuido o trato negligente, malostratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Estas medidas de protección deberían comprender,… procedimientos eficaces para… proporcionar la asistencia necesaria al niño… y, según corresponda, la intervención judicial”.

En el caso, se observa con alarma que el Poder Judicial tuvo intervención en la problemática de violencia particular de la familia del padrastro, que el menor Marquitos estuvo un año a resguardo de esa situación y que sin perjuicio de ello, fue restituido al seno sin que se adoptaran todos los recaudos para acreditar la desaparición completa de riesgos para el niño y la investigación profunda de todos los rasgos del vínculo violento entre la madre del menor y su concubino. Ello además, en contra de un último dictamen pericial que aconsejaba esperar a la evolución del tratamiento psicológico a que estaba sometido el padrastro y el pedido de informes al profesional tratante.

Que no comparto el criterio que propugna la defensa de abordar como causal de inculpabilidad la supuesta violencia de género de la madre, porque en el caso ella es imputada, tuvo responsabilidades penales y la víctima ha sido su pequeño hijo, por el accionar típico de ella y su concubino.
Corresponde agregar que la pretendida argumentación defensista de la madre sobre el síndrome del maltrato, fue desbaratado con dos pericias psicológicas contundentes y que no han sido cuestionadas: El informe del médico forense de fecha donde es categórico el dictamen estableciendo que “No posee el síndrome que refiere el Defensor” y el informe glosado a fojas 404/407 de fecha 10/04/2006 de la pericia psicológica del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional al indicar “aportes fabulados en su relato. El vínculo materno filial encuadró dentro de niveles de alto riesgo. No se observan elementos fehacientes que avalen el síndrome referido por la Defensa”.

Por las pruebas de autos, no corresponde en el caso sometido a control jurisdiccional la aplicación de la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer” –CBDP-, atento que la misma imputada en todo momento asegura mantener una relación sin violencia con su concubino, reconociendo sólo el maltrato físico de éste a la víctima, su hijo Marquitos y conforme las pericias psicológicas señaladas. Tampoco entiendo aplicable, por no guardar similitud el caso internacional presentado ante la Comisión IDH, Caso 12.051 de “María da Penha Maia Fernández Vs. Brasil”; conforme el Informe 54/01 de fecha 16/04/2001 donde se debatió el derecho de una mujer a vivir sin violencia y el incumplimiento de los artículos 3, 4, 5, 7 de la Convención de Belem do Pará cuando frente al delito de tentativa de homicidio por parte del cónyuge que culmina con una paraplejia irreversible de la víctima, se determinó la responsabilidad del Estado de Brasil por la ineficacia en los procedimientos y acciones judiciales con una demora de más de 15 años para sancionar al agresor. La condena correspondió por la falta de asistencia del Estado y de todos los operadores estatales, no considerando en el presente supuesto, la responsabilidad internacional
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